기한의 정함이 없는 근저당권설정계약의 해지

기한의 정함이 없는 근저당권설정계약에 있어 그 계약에 기한 피담보채무가 전부소멸한 경우에는 근저당권설정자는 이를 해지할 수 있다.

민법 제357조

1965.12.7. 선고 65다1617 판결 (요민Ⅰ 민법 제357조(12) 600면 카1615)

원고

주식회사 부산은행

1. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1980.3.7. 접수 제8789호 원인 1980.3.7. 근저당권설정계약 채권 최고액 금 200,000,000원, 채무자 소외 주식회사 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

각 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,2(토지등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(건물등기부등본), 증인 최창옥의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(사실확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980.3.7. 소외 주식회사가 피고로부터 그 운영자금을 차용함에 있어 물상보증인이 되어 그 채권자인 피고와의 사이에 원고 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 200,000,000원에 존속기간의 정함이 없는 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 터잡아 같은날 피고 앞으로 주문기재와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료케 한 사실, 그런데 그후 위 차용한 위 운영자금이 모두 변제되어 위 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 채 현재에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 위 근저당권설정계약에 대하여 이를 해지하는 취지의 원고의 의사표시가 포함된 이 사건 소장이 1986.9.26. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백하다.

그렇다면, 기간의 정함이 없는 근저당권설정계약에 있어 그 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 경우에는 근저당권설정자는 이를 해지할 수 있다 할 것으로서 원·피고 사이의 위 근저당권설정계약은 이 사건 소장 송달로써 적법히 해지되었다 할 것이니 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.