2009도1872 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 )

나. 조세범처벌법 위반

다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 재산국외도피 )

라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

마. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

1. 가. 나. 마 .

신□□ ( * * * * * * - * * * * * * * ), 은행 명예회장

주거 서울

등록기준지 영천시

2. 가. 나. 다. 라 .

신 ( * * * * * * - * * * * * * * ), EEE 대표이사

주거 서울

등록기준지 서울

3. 가. 나 .

김 ( * * * * * * - * * * * * * * ), ( 주 ) 대표이사

주거 서울

등록기준지 서울 -

피고인들 및 검사

생략

서울고등법원 2009. 2. 4. 선고 2008노1587 판결

2010. 11. 25 .

상고를 모두 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고인 신□□의 상고이유 제1점, 피고인 신 의 상고이유 제1점 중 폭탄업체의 조세포탈의 점에 대한 공동정범 인정 여부에 관한 상고이유, 피고인 김 의 상고이유 제2점에 대하여 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모 관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다 ( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인들은 폭탄업체인 판시 1▩▩의 운영자 등과 순차적 · 암묵적으로 공모하여 위 각 폭탄업체의 조세포탈범행에 가담하였다고 인정한 다음 위 각 폭탄업체의 조세포탈범행에 대한 공동정범으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 공모공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

2. 피고인 신□□의 나머지 상고이유에 대하여 업무상 배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 신□□에 대한 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 배임의 고의 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

3. 피고인 신 의 상고이유 제1점 중 공소사실 불특정 여부에 관한 상고이유, 피고인김 의 상고이유 제1점에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시 · 장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시 · 장소 · 방법 · 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간 · 장소 · 내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 ( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도6222 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도11726 판결 등 참조 ) .

위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 조세포탈의 점에는 피고인들이 공모한 이른바 ' 폭탄업체 ' 의 상호 등이 구체적으로 특정되어 있고, 피고인들 및 폭탄업체의 역할분담과 행위태양, 부가가치세 포탈의 시기 및 액수 등이 명시되어 있어 공소사실은 특정되었다고 할 것이고, 비록 공모의 시기 · 장소 · 방법 · 태양이 적시되어 있지 않았다고 하더라도 심판의 대상이 불분명해진다거나 피고인들에게 방어의 어려움을 초래한다고 볼 수는 없어, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

4. 피고인 신의 나머지 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제2점 증거의 취사와 사실인정은 논리와 경험의 법칙에 위반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다고 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 근거로 피고인 신에 대한 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 재산국외도피 ) 의 점에 관한 공소사실 중 판시 범죄일람표 ( 9 ) 순번 3 , 12 부분을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 재산국외도피 ) 죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 .

나. 상고이유 제3점 형사소송법 제482조 제1항은 " 검사가 상소를 제기한 때 " 및 " 검사가 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때 " 에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수를 전부 본형에 산입하도록 규정하고 있어 피고인과 검사가 모두 항소하였던 이 사건에서 항소제기 후의 판결선고 전 구금일수는 전부 본형에 산입되므로, 법정산입되는 항소제기 후의 판결선고 전 구금일수를 제외한 제1심판결 선고 전의 구금일수만을 산정한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 미결구금일수 산정에 관한 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다 .

다. 상고이유 제4점 피고인 신에 대하여 10년 미만의 징역형과 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

5. 피고인 김 의 나머지 상고이유에 대하여

헌법재판소는 형법 제57조 제1항 중 ' 또는 일부 ' 부분은 헌법에 위반된다고 선언하 였는바 ( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정 ), 이로써 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부가 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 당연히 산입되어야 하게 되었고, 이 경우 병과형으로 선고된 유기징역형과 벌금에 관한 유치기간 중 어느 것에 위 미결구금일수를 산입하여 집행하느냐는 형집행 단계에서 형집행기관이 할 일이고 ( 대법원 1989. 11. 10. 선고 89도808 판결 참조 ), 법원이 주문에서 이에 관하여 선고하였더라도 마찬가지라 할 것이므로 그와 같은 사유만으로 원심판결을 파기할 수는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도11726 판결 참조 ). 따라서 피고인 김 의 나머지 상고이유 주장도 받아들일 수 없다 .

6. 검사의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 폭탄업체와 직접 또는 간접적으로 거래한 상대방까지 폭탄업체의 조세포탈행위에 대한 공모관계를 인정하기 위하여는 폭탄업체나 면세 또는 과세 도관업체들의 운영자들과 피고인의 친분 관계나 폭탄업체나 도관업체와 거래를 시작하게 된 경위, 피고인이 폭탄업체나 도관업체의 운영에 관여하였다거나 폭탄업체와 도관업체 사이의 거래를 소개 · 알선하였다는 등의 사실 등으로 폭탄업체와의 직접, 간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들이 추가로 확인되어야 하는데 , 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 판시 ■■, ▩▩▩▩을 제외한 나머지 판시 각 폭탄업체의 조세포탈 범행에 관하여 피고인들이 폭탄업체의 운영자 등과 공모 하였다고 인정할 증거가 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유를 들어 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄라고 판단하였다 .

관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모관계의 입증에 관한 법리 오해, 채증법칙 위반으로 인한 중대한 사실오인 등의 위법이 없다 .

7. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

주심 대법관 이홍훈

대법관 김능환

대법관 이인복