원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 용인시 기흥구 C아파트 상가 전체(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관한 계약금인 6억 원을 D가 아니라 P으로부터 교부받았으며 위 6억 원은 D의 소유가 아니므로, 피해자 D에 대한 사기죄는 성립하지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 검사는 당심에서 적용법조에 “형법 제347조 제1항, 제231조, 제234조, 제35조, 제40조, 제37조, 제38조”를 선택적으로 추가하고, 기존의 공소사실에 아래 범죄사실 기재와 동일한 내용의 공소사실을 선택적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다

(아래에서 보는 바와 같이 이 법원은 선택적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정한다). 피고인이 중점적으로 다투는 부분에 관하여는 아래에서 살펴본다.

나. 쟁점에 관한 판단 1) 사기의 점 피고인은 수사과정에서부터 일관하여 E로부터 이 사건 상가 매매 등에 관한 아무런 위임을 받은 사실이 없음에도 마치 매매 권한을 위임받은 것처럼 기망하여 계약금 명목으로 6억 원을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하면서도, 당초 공소사실의 기재와 달리 위 계약금은 P으로부터 교부받았으므로 이 사건 범행의 피해자는 P이라고 다툰다. 가) 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) D는 P에게 구리시 Q 6세대를 매도하였으나, P은 12억여 원의 매매대금을 지급하지 않았다.

(2) D는 위 매매대금채권을 담보하기 위하여 P의 장인인 R 명의의 남양주시 S, T, U, V 토지와 W 지상 건물 이하 ‘이 사건 F 부동산’이라...