부산지방법원 2009.1.9.선고 2008노4153 판결

피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 2004. 4. 16. 그 판결이 확정된 사람으로서, 사실은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구에 있는 00룸주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 V와 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 동인의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 V의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 2005. 1. 14. 16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해 사건과 관련하여 피고인과 공범으로 기소된 강모에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 “피해자 V와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다”라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

나. 원심법원의 판단

공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법 행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만(대법원 1987. 7. 7. 선고 86도1724 판결 참조), 이 사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄 판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로(형사소송법 제148조에 규정하고 있는 ‘유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우 등에 해당되지 않는다), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 강모의 피고 사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실(이 사건의 경우는 피고인이 강모와 공모하였는가에 관한 것이 아니라 피고인이 V와 어깨를 부딪친 사실이 있는지 여부에 관한 것이다)을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서, 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.

다. 당원의 판단

피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당 하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형 참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.

그럼에도 원심법원은 이와 달리 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 기대 가능성 내지 증언거부권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

위 2.가.항의 기재와 같다.

증거의 요지

1. 원심 제5회 공판조서 중 피고인의 일부 진술 1. 부산지방법원 2004고합738호 강도상해 사건 제2회 공판조서 중 증인 V의 진술기재 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제152조 제1항(벌금형 선택)

2. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

양형이유 피고인이 V에 대한 강도상해죄 등으로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었음에도 이 사건 공소사실을 여전히 부인하고 있어 피고인을 가볍게 처벌할 수 없다 할 것이나, 이 사건 위증의 진술 내용 및 그 대상사건인 강모의 V에 대한 강도상해 사건의 판결문 이유 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 허위 증언을 하여 위 대상사건의 결론에 크게 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.