[청구번호]조심 2018중0540 (2018. 4. 25.)

[세목]양도[결정유형]경정

[결정요지]사실상의 주택을 포함하여 1동의 건물이「건축법 시행령」별표 1에 따른 공동주택 기준에 해당하는 경우에는 독립적으로 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 보아 1세대1주택 비과세 여부 등을 판단하여야 하는바, 쟁점건물은 청구인의 1세대 1주택으로 볼 수 없고 각 세대별로 하나의 주택으로 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단됨

[관련법령] 소득세법 제89조 / 소득세법 시행령제154조 / 소득세법 시행령제155조

OOO장이 2017.9.12. 청구인에게 한 2015년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 OOO 건물 6층의 주택 바닥면적을 108.7㎡으로 하여 1세대 1주택 비과세를 적용하고 중개수수료 OOO원을 필요경비로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2015.8.31. OOO 토지 389.4㎡ 및 건물 1,384.3㎡(지하1층/지상6층 건물로, 이하 “쟁점건물”이라 한다)를 OOO원에 양도한 후, 공부상 용도와는 달리 3～6층의 실제 용도가 주택이라서 쟁점건물은 주택 연면적이 주택외의 부분의 연면적 보다 크므로 쟁점건물 전부를 1세대 1주택(고가주택) 비과세를 적용하여 양도소득세 신고를 하였다.

나. OOO장은 2017년 4월 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 쟁점건물의 경우 임대호수가 총 27호 이상이고 주택으로 사용한 부분은 4개층(3～6층)으로서 「건축법 시행령」별표1 제1호의 단독주택에 해당하는 다가구주택의 요건을 충족하지 못한 사실상의 공동주택(다주택)에 해당하는 것으로 보아 쟁점건물 전부에 대한 1세대 1주택 비과세를 부인하고, 청구인 세대가 독립하여 거주하면서 사실상의 주택으로 사용한 35.83㎡(6층, 공부상 기계실·계단실·물탱크실)에 대하여만 1세대 1주택 비과세를 적용하도록 처분청에 처분지시하였고, 처분청은 이에 따라 2017.9.12. 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.12.9. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

<주위적 청구 >

(1) 처분청은 쟁점건물을 건축법령상의 형식요건을 충족하지 아니하였으므로 다가구주택으로 볼 수 없다는 의견이나, 청구인은 쟁점건물의 3～5층이 임대가 되지 아니하여 부득이 허가를 받지 아니하고 주택으로 용도변경하였고, 그 당시 공동주택으로 허가받은 적이 없을 뿐만 아니라 건축물대장 등에 공동주택으로 등재한 바도 없으며, 쟁점건물은 그 실제 용도가 주택부분과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 건축물로서 주택의 연면적이 주택외의 부분의 연면적 보다 크므로 「소득세법 시행령」제154조 제3항에 따라 쟁점건물 전체를 주택으로 보아야 하고, 쟁점건물의 양도는 1세대 1주택 고가주택의 양도에 해당하므로 이 건 처분은 부당하다.

<예비적 청구① >

(2) 쟁점건물을 다가구주택으로 볼 수 없다 하더라도 청구인 세대가 거주하였던 쟁점건물 옥상(6층)에 무허가로 건축한 주택(이하 “쟁점무허가주택”이라 한다)의 바닥면적 128.28㎡에 대하여는 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다.

(가) 처분청은 「건축법 시행령」제119조 제1항 제3호 라목에서 쟁점건물 6층의 기계실·물탱크실·계단실은 건축면적에 산입하지 아니한다고 규정하고 있음에도 쟁점무허가주택이 공부상 등재되지 아니하였다는 이유로 청구인 가족 6인이 전용면적 35.83㎡의 기계실·물탱크실·계단실 용도의 건축물에 거주하였다는 의견은 타당하지 않다.

(나) 2008년 8월～2014년 8월에 각각 촬영된 OOO에 게재된 쟁점건물 사진 및 매매를 중개한 (구)OOO 공인중개사사무소 OOO가 2014.10.2. 촬영한 쟁점건물 사진에는 쟁점건물 옥상에 경량판넬로 지어진 건축물이 보이고, 쟁점건물을 매수한 OOO가 OOO으로부터 쟁점건물(1～5층)의 대수선허가를 받기 위하여 설계를 맡긴 건축사가 2015.10.14. 쟁점건물 옥상에서 촬영한 사진 등에는 화초가 심어져 있는 화분, 호박덩굴, 빨래건조대 및 장독 등이 보이므로 쟁점무허가주택(128.28㎡)은 쟁점건물의 양도 이후인 2015년 10월 중순까지 존재한 것으로 확인된다.

(다) 또한, 청구인 가족 6인이 2015년 11월 초순까지 쟁점건물 소재지(6층)에 거주한 것으로 주민등록표에 의해 확인될 뿐만 아니라 2012년 6월부터 2015년 11월까지 월평균 376㎾의 전력을 사용하였고, 한전 성남지사의 전기요금 납부고지서를 청구인의 주소지인 쟁점건물 6층으로 송달한 것으로 나타나며, 2013년 1월부터 2015년 11월까지 월평균 OOO원의 가스를 사용하였고 이에 대한 가스요금 납부고지서가 쟁점건물 601호로 송달된 것으로 나타난다.

(라) 양수인 OOO는 쟁점건물을 매입할 당시 청구인이 바닥면적 164.11㎡(기계실·물탱크실 등의 면적 포함)의 쟁점무허가주택에 거주하고 있었고 쟁점건물 매수 후 상가 및 병원 임대허가를 받기 위해 6층 쟁점무허가주택을 철거하였음을 확인하였으며(2017.11.21. OOO의 확인서), 쟁점건물 매매중개인인 OOO도 쟁점건물을 소개할 당시 6층에 164.11㎡ 상당의 쟁점무허가주택에 청구인 가족들이 거주하고 있었음을 확인하였다(2017.7. OOO의 확인서).

(마) 설사 처분청이 쟁점무허가주택의 바닥면적 128.28㎡을 인정할 수 없다 하더라도, OOO이 2004.12.20. 청구인에게 보낸 건축물내 위법사항 시정 촉구 공문에 ‘쟁점건물 6층의 바닥면적 108.7㎡의 경량판넬로 지어진 무단증축 주택을 원상복구하라’고 기재되어 있고, 쟁점건물 양도 이후까지 쟁점무허가주택이 원상복구가 이행되지 아니하였으므로 최소한 108.7㎡ 만큼은 쟁점무허가주택의 바닥면적으로 인정하여야 한다.

<예비적 청구② >

(3) (구)OOO 공인중개사사무소 대표 OOO는 2015.6.15. 쟁점건물 매매를 중개하면서 같은 날 매매계약서를 작성하고, 잔금지급일인 2015.8.31. 청구인으로부터 실제 중개수수료 OOO원을 지급받았고 그 중 OOO원에 대하여만 현금영수증을 발행하였으나, 최근 청구인의 요청으로 OOO는 나머지 OOO원(이하 “쟁점금액”이라 한다)의 현금영수증을 2017.8.17. 발행하였고, 이 또한 쟁점건물 중개수수료에 대한 증빙임을 2017.12.8. 확인하였으므로 쟁점금액도 쟁점건물 양도에 따른 필요경비로 인정되어야 한다.

나. 처분청 의견

<주위적 청구 >

(1)청구인이 양도한 쟁점건물은 사실상의 공동주택으로 보는 것이 타당하다.

(가) 쟁점건물은 공부와는 달리 3∼6층을 불법으로 개조하여 사실상 주택으로 사용하였고, 독립적으로 거주할 수 있도록 구획된 호수가 총 27호 이상이고 주택으로 사용한 층수가 4개층 이상이므로 이는 「건축법 시행령」 별표 1에 따른 단독주택에 해당하는 다가구주택의 요건에 해당하지 않는다. 따라서 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분 중 1호의 주택부분(6층, 35.83㎡)에 대하여만 1세대 1주택 비과세 적용이 가능하다.

(나) 만약 4개층 이상을 주택으로 사용할 목적으로 「건축법 시행령」 별표1에 따라 공동주택으로 건물을 등재하고 추후 이를 양도하는 납세자의 경우에는 공동주택의 양도로 보아 해당 건물 전체 호수 중 1호수만 1세대 1주택 비과세를 적용하면서, 청구인과 같이 근린생활시설로 건물을 등재하였다가 이를 주택으로 불법 개조하여 사용한 납세자에게는 해당 건물 전체에 대하여 1세대 1주택 비과세의 혜택을 준다면, 「건축법」에 따라 법을 준수하여 적법한 절차를 따르는 납세자보다 위법한 납세자에게 비과세 특혜를 오히려 더 주게 됨으로써 법을 준수하는 납세자가 불이익을 받는 역차별의 문제가 발생하여 형평에 맞지 아니하다.

<예비적 청구① >

(2) 양도소득세 신고서에 첨부된 부동산 매매계약서 및 중개대상물 확인설명서에는 쟁점무허가주택을 명시하지 않고 있는바, 이는 당사자 간에 부동산 매매계약시 쟁점무허가주택에 대한 가치를 OOO으로 산정하였거나 원상복구하였을 가능성도 배제할 수 없는 것으로, 만약 쟁점무허가주택이 가치가 있었다면 고액의 부동산을 매매하면서 계약효력에 중대한 영향력을 미치는 이러한 주요사항을 매매계약서에 명시하지 않은 것은 거래관행상 납득하기가 어렵다. 또한, 쟁점건물을 매수한 OOO는 쟁점건물을 매수하면서 쟁점무허가주택을 철거할 목적이었으므로 그에 대한 대가를 지급하고 취득할 이유가 없으므로 쟁점무허가주택은 쟁점건물의 양도가액에 포함되지 아니한 것으로 봄이 타당하다.

(가) 설령 쟁점무허가주택이 있었다 하더라도 그 구조나 면적 등이 불분명하므로 공부상 면적을 토대로 하여 양도소득세를 계산함이 타당하다.

쟁점건물의 건축물대장에는 각종 위반사항이 등재되어 있는데 3∼5층을 주택으로 무단 용도변경한 사실은 2013.4.30. 해당 지자체에서 위반건축물로 건축물대장에 등재하면서도 허가 없이 불법 증축한 6층 쟁점무허가주택은 건축물대장에 등재하지 아니하여 쟁점건물 양도일 현재 정확한 면적을 확인할 수 없으며, 청구인이 쟁점무허가주택이 실제 있었다는 근거로 OOO의 위반건축물 시정명령 재촉구 공문(2004.9.15.)과 건축물내 위법사항 시정촉구 공문(2004.12.20.)에 6층 쟁점무허가주택의 면적이 108.7㎡로 기재되어 있음을 제시하였는바, 해당 공문은 10여년 전의 공문으로 이후의 위반건축물 시정명령 관련 공문이 확인되지 아니하여 청구인이 쟁점무허가주택을 철거하였다가 다시 건축한 것인지 아니면 일부만 철거한 것인지 등 쟁점건물 양도일 현재 쟁점무허가주택의 면적을 정확히 확인할 수가 없다.

또한, 국토교통부의 개별주택가격 공시면적에 쟁점무허가주택의 면적은 포함되어 있지 않다. 일반적으로 무허가건축물이라 하더라도 해당 면적을 포함하여 개별주택가격을 공시하는데, 2015.4.30. 고시한 개별주택공시가격에는 쟁점건물의 주거면적을 694.90㎡로 산정하였는바 이는 주택으로 불법 용도변경한 3∼5층 면적 659.07㎡에 6층 35.83㎡(기계실 등)을 더한 면적으로 공신력 있는 관계기관조차도 쟁점무허가주택의 면적을 제외하고 주택 면적을 공시한 것은 쟁점건물의 주택면적이 불확실함을 입증하는 것이다.

(나)설령 쟁점무허가주택이 있었다 하더라도 건물을 허가받아 증축하고 증축에 따른 취득세, 재산세 등을 부담하며 살아가는 준법자와의 형평을 고려하면 불법건축물에 대하여 1세대 1주택 비과세 혜택을 주는 것은 오히려 불법건축을 부추기는 결과를 초래하므로 불합리하다.

<예비적 청구② >

(3) 한편, 청구인이 쟁점건물에 대한 양도소득세 계산시 필요경비로 추가 공제되어야 한다면서 부동산 중개수수료 명목으로 지급한 금액이라고 주장하는 쟁점금액은 쟁점건물의 양도시점이 2015.8.31.임에도 2017.7.18.에서야 쟁점건물에 대한 중개수수료를 지급하였다는 청구인의 주장은 타당하지 아니하므로 이를 인정하기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

①(주위적 청구) 쟁점건물의 실제 용도로 보아 주택 연면적이 주택이외 부분의 연면적 보다 크므로 쟁점건물 전부를 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

②(예비적 청구①) 쟁점무허가주택 면적에 해당하는 128.28㎡ 또는 108.7㎡로 하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다는 청구주장의 당부

③(예비적 청구②) 쟁점금액은 쟁점건물의 중개수수료이므로 쟁점건물 양도에 따른 필요경비로 보아야 한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2015.7.24. 법률 제13426호로 개정되기 전의 것)

제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 대통령령으로 정하는 1세대 1주택

(2) 소득세법 시행령(2015.10.23. 대통령령 제26600호로 개정되기 전의 것)

제154조(1세대1주택의 범위) ①법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 1세대 1주택"이란 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 "1세대"라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다.(단서 생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

제155조(1세대 1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」 ‘별표 1’ 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

(3) 건축법 시행령

[별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

가. 단독주택

나. 다중주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택을 말한다.

1) 학생 또는 직장인 등 여러 사람이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 것

2) 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것(각 실별로 욕실은 설치할 수 있으나, 취사시설은 설치하지 아니한 것을 말한다. 이하 같다)

3) 연면적이 330제곱미터 이하이고 층수가 3층 이하인 것

다. 다가구주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3) 19세대 이하가 거주할 수 있을 것

라. 공관(公館)

2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 「주택법 시행령」제3조 제1항에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. 다만, 가목이나 나목에서 층수를 산정할 때 1층 전부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 필로티 부분을 층수에서 제외하고, 다목에서 층수를 산정할 때 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외하며, 가목부터 라목까지의 규정에서 층수를 산정할 때 지하층을 주택의 층수에서 제외한다.

가. 아파트 : 주택으로 쓰는 층수가 5개 층 이상인 주택

나. 연립주택 : 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다) 합계가 660제곱미터를 초과하고, 층수가 4개 층 이하인 주택

다. 다세대주택 : 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터 이하이고, 층수가 4개 층 이하인 주택(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다)

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 나타난다.

(가) OOO장은 2017년 4월 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 쟁점건물은 임대호수가 총 27호 이상이고 주택으로 사용한 부분은 4개층(3～6층)으로 「건축법 시행령」별표1 제1호의 단독주택에 해당하는 다가구주택의 요건을 충족하지 못한 사실상의 공동주택(다주택)에 해당하는 것으로 보아 쟁점건물 전부에 대한 1세대1주택 비과세를 부인하고, 청구인 세대가 독립하여 거주하면서 사실상의 주택으로 사용한 부분(6층 35.83㎡, 공부상 기계실 등)에 대하여만 1세대 1주택 비과세를 적용하도록 처분청에 처분지시하였으며, 이에 처분청은 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

(나) 쟁점건물의 공부상 용도와 실제 용도는 다음과 같은바, 6층을 제외한 나머지 층수의 용도에 대하여는 청구인과 처분청 사이에 다툼이 없다.

<표1> 쟁점건물의 용도 내역

(다) 청구인의 양도소득세 신고서에 첨부된 쟁점건물 매매계약서(2015.6.15.)를 보면, 매도인은 청구인, 매수인은 OOO, 중개인은 OOO(구, OOO공인중개사, 등록번호 가3604-2-2***), 매매가액은 OOO원(잔금지급일은 2015.8.31.)로 기재되어 있고, 필요경비로 중개보수 OOO원(증빙 : OOO 발행 현금영수증)이 계상되어 있으며, 중개대상물 확인·설명서에는 건축물대장상 위반건축물로 3층～5층 용도변경(근린생활시설→원룸27개) 659.07㎡, 3～6층의 현황은 주택으로, 중개보수는 OOO로 기재되어 있다.

(라) 청구인은 사실상 주택용으로 사용한 면적이 그 외 면적 보다 크므로 쟁점건물 전체에 대해 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 하고, 설령 그렇지 않더라도 청구인 세대가 실제 거주한 쟁점무허가주택에 해당하는 면적 128.28㎡ 또는 108.7㎡에 대하여는 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다고 주장하면서, 그에 대한 증빙으로 청구인 세대의 주민등록초본, 쟁점건물 건축물대장, 인터넷 검색자료(2008년 8월부터 2014년 8월까지 촬영된 쟁점건물 사진), 2015.10.14. 쟁점건물 6층에서 촬영하였다는 쟁점무허가주택 사진, 청구인의 전기 사용정보 및 가스요금 청구·납부내역, 청구인의 거주사실 확인서(쟁점건물 양수인 OOO 및 공인중개사 OOO), 쟁점건물(3～5층)의 부동산임대차계약서(18부), 쟁점무허가주택 평면도 및 건축사의 소견서(2017년 8월), 건축물 내 위법사항 시정촉구 공문OOO 등을 제출하였다.

1) 청구인 및 세대원의 주민등록내역을 보면, 청구인과 배우자 등은 다음과 같이 쟁점건물 소재지에 주소지를 둔 것으로 나타난다.

<표2> 청구인 세대의 주민등록내역

2) OOO이 2015.3.26. 발급한 건축물대장(위반건축물 표시) 및 2017.11.9. 발급한 건축물대장을 보면, 쟁점건물의 대지면적은 389.4㎡, 연면적은 1,384.3㎡, 주구조는 철근콘크리트, 주용도는 근린생활시설, 층수는 지하1층/지상6층, 사용승인일은 1992.12.9.로 나타난다.

<표3> 건축물 현황

<표4> 변동사항

3) OOO으로 검색한 2008년 8월부터 2014년 8월까지의 쟁점건물 사진에는 쟁점건물 6층에 경량판넬 구조로 된 형태의 건축물이 보인다(쟁점건물 양도 이후인 2016년 9월 촬영된 쟁점건물의 사진에는 6층에 동 판넬구조의 건축물이 없는 것으로 나타난다).

4) 쟁점건물 매수인 OOO의 확인서(2017.11.21.)의 주요내용은 다음과 같다.

5) OOO이 청구인에게 시행한 ‘건축물 내 위법사항 시정촉구’ 공문OOO을 보면, 다음과 같은 건축물 내 위법사항 및 조치방안이 기재되어 있는바, 여기에는 쟁점무허가주택에 해당하는 면적을 108.7㎡(6층, 경량판넬)로 명기하고 있다.

<표5> 건축물 내 위법사항 및 조치방안

(마) 한편, 청구인은 쟁점금액이 쟁점건물의 중개수수료이므로 쟁점건물 양도에 따른 필요경비로 보아 추가 공제하여야 한다고 주장하면서 그에 대한 입증자료로 현금영수증 2매(2017.12.8.자 OOO의 확인내용 및 날인됨)를 제출하였으며, OOO는 2017년 제2기 부가가치세 신고시 쟁점금액을 매출(현금영수증)로 신고한 것으로 나타난다.

<표6> 현금영수증 발급내역

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점건물의 실제 용도로 볼 때 주택연면적이 주택이외 부분의 연면적보다 크므로 쟁점건물 전부를 1세대 1주택 비과세를 적용하여야 한다고 주장하나, 사실상의 주택을 포함하여 1동의 건물이 「건축법 시행령」별표 1에 따른 공동주택 기준에 해당하는 경우에는 독립적으로 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 보아 1세대1주택 비과세 여부 등을 판단하여야 하는바, 쟁점건물의 경우 공부상 근린생활시설(1～5층, 1,384.3㎡)이나 실제 사용용도는 대부분(3～6층, 694.9㎡) 주택으로 사용하고 있는 점, 쟁점건물 중 실제 주택으로 사용한 부분이 4개층/28세대(청구인 세대 포함)이므로 건축법령상 단독주택으로 보는 다가구주택의 규모를 벗어나 사실상의 공동주택에 해당하는 점 등에 비추어 쟁점건물을 청구인의 1세대 1주택으로 볼 수 없고 각 세대별로 하나의 주택으로 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(3) 다음으로 예비적 청구①에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인 세대가 쟁점건물의 6층에 거주하였다는 사실은 인정하나 실제 거주면적이 불분명하므로 공부상 기계실 등에 해당하는 면적(35.83㎡)에 대하여만 1세대 1주택 비과세 적용을 하여야 한다는 의견이나,

처분청이 1세대 1주택 비과세대상으로 인정한 사실상의 주택 면적(35.83㎡)은 공부상 기계실·계단실·물탱크실로서 청구인의 세대원(청구인 등 6명)이 거주하기에는 너무 협소할 뿐만 아니라, 인터넷 검색OOO결과 쟁점건물 6층의 상당부분을 차지하는 경량판넬 구조로 된 건축물이 존재하는 것으로 나타나고, 쟁점건물 양수인도 쟁점무허가주택을 쟁점건물 매입 후 철거한 것으로 확인하고 있는 점, 청구인이 주장하는 쟁점무허가주택의 면적 128.28㎡은 객관적인 증빙이 없어 그 면적을 구체적으로 확인하기 어려우므로 OOO이 청구인에게 보낸 법령 위반건축물과 관련한 시정명령 공문OOO에 의해 객관적으로 확인되는 108.7㎡(무단증축)를 쟁점무허가주택의 면적으로 하여 1세대 1주택 비과세대상으로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

(4) 마지막으로 예비적 청구②에 대하여 살피건대, 설령 부동산중개수수료의 현금영수증이 쟁점건물의 양도시점과는 상당기간 경과하여 발행되었다 하더라도 쟁점건물의 매매를 중개한 공인중개사(OOO)가 발급한 현금영수증에는 부동산 중개내역, 사업자번호 및 금액 등이 구체적으로 나타나는 점, 중개업자 OOO는 쟁점금액이 쟁점건물 매매의 중개보수임을 확인하고 2017년 제2기 부가가치세 과세기간의 매출로 신고한 점 등에 비추어 동 금액을 쟁점건물의 양도에 따른 필요경비로 인정하는 것이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부이유 있으므로 「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.