1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다....

1. 인정사실

가. 피고는 1999. 1. 16. B과 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 2억 원, 채무자 B, D(B의 배우자), 근저당권자 피고로 정하여 근저당권설정계약을 체결하고, 1999. 1. 19. 청구취지 기재와 같은 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기를 마쳤다.

나. D은 2006. 2. 14. 별지 목록 제4항 기재 부동산에 관하여 2006. 2. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 원고는 2015. 6. 11. B을 상대로 수원지방법원 용인시법원 2015차전2825 구상금청구의 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2015. 6. 12. ‘B은 원고에게 260,111,207원 및 그 중 85,295,057원에 대한 2015. 6. 12.부터 2015. 6. 18.까지는 연 12%의, 2015. 6. 19.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 내용의 지급명령을 하였으며, 위 지급명령은 2015. 7. 3. 확정되었다. 라.

채권자인 원고의 신청으로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2016. 12. 5. 강제경매개시결정(수원지방법원 평택지원 D)이 내려졌다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, B의 일반채권자인 원고가 B, D을 대위하여 이 사건 소를 제기하였는데, 이 사건 소는 대위청구의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 주장한다.

채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 참조), 위와 같은 보전의 필요가...