작량감경을 하지 아니하고 법정형이하로 선고한 경우

강도강간죄의 법정형의 최하한이 징역 10년인데도 작량감경등의 감경사유를 밝힘이 없이 피

고인 A를 징역 7년에, 동 B, C, D를 각 징역 장기 7년 단기 5년에 동

E를 징역 장기 6년 단기 5년에 처하였음은 위법이다.

형법 제53조

A 외 3인

제1심 전주지방법원(79고합37,69 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 A를 징역 7년에 같은 B, C, D를 각 징역 7년 단기 5년에 같은

E를 징역 장기 6년 같은 E를 징역 6년 단기 5년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 피고인 A, B에 대하여는 각 145일을 같은 C에

대하여는 140일을 같은 D에 대하여는 135일을 같은 E에 대하여는 75일을 위 형에

각 산입한다.

피고인 A의 항소이유 요지는, 첫째로 상피고인들이 피해자 F를 강간할 때 피고

인은 술에 취하여 사람을 변별할 능력이 상실된 상태에 있었는데도 원심이 피고인에게 강도

강간죄로 외율하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 피

고인 C, D의 변호인의 항소이유 요지는 첫째로 피고인들은 피해자 G와 F

로부터 금품을 강취한 사실이 없으며 피해자 F와는 강제로 강간한 것이 아님에도 불

구하고 원심은 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결

에 영향을 미쳤다는 것이며, 피고인 A의 항소이유 둘째점과 피고인 C, D의 항

소이유와 그 변호인의 항소이유 둘째점 및 피고인 B, E의 항소이유 요지는 원심

이 피고인들에게 선고한 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인 A의 사실오인 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게

증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 피고인은 이 사건

범행당시 술을 마신사실은 인정되나 그로 인하여 심신상실 내지 심신미약의 상태에 까지는

이르렀다고 보여지지 아니하므로 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다.

다음 피고인 C, D의 변호인의 사실오인 항소이유에 관하여 보건대, 앞에 설시한

증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인들이 원심판시와 같은 각 범죄사실을 저지른

사실을 인정할 수 있으므로 원심이 사실을 오인하였다는 동 피고인들의 변호인의 항소이유

는 그 이유없다 할 것이다.

그러나 피고인들에 대하여는 양형부당의 항소이유를 살피기전에 직권으로 살피건대, 원심

은 피고인들에 대하여 원심판시 사실을 모두 인정하고 법률적용을 함에 있어 강도강간죄의

법정최하형이 징역 10년이어서 그 이하로는 선고할 수 없는데도 피고인들에 대하여 작량감

경등을 함이 없이 피고인 A를 징역 7년에, 같은 B, C, D를 각 징역 장기

7년, 단기 5년에 같은 E를 징역 장기 6년 단기 5년에 각 처하고 있어 이는 법률에 위

반되는 때에 해당하므로 피고인들과 피고인 C, D의 변호인의 각 양형부당의 항소이

유에 관하여는 판단할 필요없이 이 점에서 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면하지 못할

것이다.

그러므로 피고인들의 항소는 모두 이유있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하

여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거요지는 범죄사실에 원심판시

(1)의 범죄사실중 돈 6,800원을 돈 68,000원으로 정정하는 것 외에는 원심판결의 각 해당난

에 기재되어 있는바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인들의 판시소외중 판시(1) 강도상해의 점은 형법 제337조에 판시

(2)강도강간의 점은 같은법 제339조에 강간치상의 점은 같은법 제301조, 제297조에 각 해당

하는 바 위 강도강간죄와 강간치상죄는 형법 제40조의 상상적경합범이므로 중한죄인 강도강

간죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 위 강도 강간죄의 강도상해죄의 각 소정형중 각 유기

징역형을 선택하고 피고인들의 위 두 개의 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법

제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 중한 강도강간죄에 정한 형에 경합범 가중을

하고 피고인들에 대한 정상을 살피건대, 피고인들은 20세 내외의 청소년들로서 장기간 구속

되어 있는동안 그 잘못을 뉘우치고 있다고 엿보이며 피해자는 피고인 C, D에 대하

여는 처벌을 바라지 아니하고 있는점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53

조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인 A를 징역 7년

에 피고인 B, C, D, E는 모두 소년법 제2조에 해당하는 소년이므로 같은

법 제54조 제1항에 의하여 같은 B, C, D를 각 징역 장기 7년 단기 5년에 같은

E 징역 장기 6년 단기 5년에 각 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구

금일수중 피고인 A, B에 대하여는 각 145일, 같은 C에 대하여는 140일 같은 D

에 대하여는 135일 같은 E에 대하여는 75일을 위 형에 각 산입한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.