[1] 요양기관이 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따르지 않고 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우, 구 국민건강보험법 제52조 제1항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여를 받은 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 국민건강보험법 제52조 제1항 , 제4항 등에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 예외적인 경우 및 그에 관한 증명책임의 소재(=요양기관)

[3] 국민건강보험법상의 요양기관을 개설·운영하던 갑 등이 물리치료사 시험에 합격하였으나 면허증을 발급받지 않아 물리치료사 자격이 없는 을로 하여금 환자들에게 물리치료를 하도록 하고 국민건강보험공단으로부터 그 비용을 받은 사안에서, 을이 물리치료사 면허를 취득하기 전 기간의 물리치료비용을 청구한 것은 구 국민건강보험법 제5조 제1항 , 제4항 이 정한 ‘사위 기타 부당한 방법’으로 요양급여비용을 지급받은 때에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[4] 구 국민건강보험법 제39조 제2항 이 포괄위임입법 금지 원칙에 반하는 위헌규정인지 여부(소극)

[1] 구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항 (현행 제41조 제3항 참조), 제52조 제1항 (현행 제57조 제1항 참조), 제4항 (현행 제57조 제5항 참조) [2] 구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 개정되기 전의 것) 제39조 제3항 (현행 제41조 제3항 참조), 제52조 제1항 (현행 제57조 제1항 참조), 제4항 (현행 제57조 제5항 참조) [3] 구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 (현행 제57조 제1항 참조), 제4항 (현행 제57조 제5항 참조) [4] 구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 (현행 제41조 제2항 참조), 구 국민건강보험법 시행규칙(2012. 8. 31. 보건복지부령 제157호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 [별표 5](현행 제16조 [별표 6] 참조), 제12조 (현행 제19조 참조)

[1] 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 (공2012하, 1312) 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010두9549 판결

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 이충우 외 3인)

보건복지부장관 외 1인 (소송대리인 변호사 박태신 외 4인)

서울고법 2012. 3. 21. 선고 2011누14748, 2011누14755 판결

원심판결 중 물리치료비와 통증자가조절법료에 관한 요양급여비용 환수처분 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. ‘사위 기타 부당한 방법’의 해석에 관한 법리오해 등의 상고이유에 대하여

가. (1) 요양기관은 구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제3항 에 의하여 요양급여의 대상에서 제외되는 이른바 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 국민건강보험의 가입자 또는 피부양자(이하 ‘가입자 등’이라 한다)에게 요양급여를 제공하여야 하고, 보험자와 가입자 등으로부터 요양급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다.

그러므로 요양기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항 , 제4항 에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 때’에 해당한다고 할 것이다.

(2) 그러나 다른 한편으로, 의료인 등은 가입자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무가 있음은 물론, 의료법에 따라 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부담하고 있고, 가입자 등 환자 스스로도 질병·부상 등에 대하여 과도한 비용부담 없이 유효·적절한 진료를 받을 권리가 있다. 이러한 점을 고려하면, 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 안에서 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않거나 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 시간, 그 절차의 진행과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다 [ 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 2010두27646(병합) 전원합의체 판결 참조].

나. 원심판결 중 ‘행위수가에 포함된 치료재료대 및 장비료 별도징수 부분’에 대하여 본다.

원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, (1) ① 원고들은 국민건강보험법상의 요양기관인 ○○○병원을 개설·운영하여 오면서 내원한 수진자들에 대한 요양급여비용을 피고 국민건강보험공단(이하 ‘피고 공단’이라고 한다) 등으로부터 지급받아 온 사실, ② 원고들이 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등에서 정한 보험수가에 포함되어 있어 별도로 징수할 수 없는 치료재료대 3,638,042원과 C-Arm 영상증폭장비료 11,282,780원을 수진자들로부터 별도로 징수한 사실 등을 인정한 다음, (2) 원고들이 관련 법령 등에 의해서 별도로 징수할 수 없도록 규정한 위 치료재료대 및 장비료를 환자들로부터 별도로 징수하였다는 이유만을 들어, 이는 관계 법령에서 정한 기준과 절차와 다르게 그 비용을 징수한 경우로서 구 국민건강보험법 제52조 제1항 이 정한 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다고 판단하였다.

그러나 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 등은 위 치료재료 및 장비와 같이 새롭게 발명되는 치료재료나 장비가 치료에 사용될 수 있다는 사실을 전혀 예상하지 못하고 제정된 것으로서 가입자 등에게 요양급여기준을 벗어난 진료행위를 하고 그 비용을 지급받더라도 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당하지 아니한다는 취지로 다투고 있으므로, 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라 비록 원고들의 위와 같은 진료행위가 요양급여기준을 벗어났고 법정 비급여 진료행위에 해당하지 아니하더라도 예외적으로 부당하지 아니하다고 볼 사정이 있는지 여부를 심리·판단하였어야 했다.

따라서 이와 달리 관련 법령 등에 의해서 별도로 징수할 수 없도록 규정한 위 치료재료대 및 장비료를 환자들로부터 별도로 징수하였으므로 사위 기타 부당한 방법으로 급여비용을 받은 경우에 해당한다는 원심판단에는 구 국민건강보험법 제52조 제1항 , 제4항 의 ‘사위 기타 부당한 방법’의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 원심판결 중 ‘통증자가조절법 본인부담금 과다징수 부분’에 대하여 본다.

원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, (1) ① 국민건강보험법 시행규칙 [별표 5] 제1호 (아)목, 제2호에 의하면 각종 수술 후 통증관리를 위한 통증자가조절법 등 보험재정에 상당한 부담을 초래하는 경우에는 요양급여대상으로서 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’을 정한 보건복지부 고시 등에 의하여 산정된 요양급여비용의 100분의 100을 수진자 본인부담금으로 한다고 규정되어 있는 사실, ② 원고들은 내원한 환자들에게 통증자가조절법을 시술한 후 환자들로부터 일률적으로 150,000원씩을 징수함으로써 위 고시 등에 의하여 산정된 요양급여비용을 초과하여 판시 금액의 돈을 추가로 징수한 사실 등을 인정한 다음, (2) 원고들의 이러한 행위는 관계 법령에서 정한 기준과 절차와 다르게 임의로 환자들로부터 초과비용을 징수한 경우로서 구 국민건강보험법 제52조 제1항 , 제4항 이 정한 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 규정과 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 국민건강보험법 제52조 제1항 , 제4항 의 사위 기타 부당한 방법의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 위반하는 등의 위법이 없다.

2. 물리치료사의 면허취득시기에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여

가. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, (1) ① 원고들은 물리치료사 시험에 합격하였으나 면허증을 발급받지 않아 물리치료사 자격이 없는 소외인에게 2008. 2. 16.부터 2008. 2. 26.까지 환자들에게 물리치료를 하도록 하고 이를 요양급여비용으로 청구하여 피고 공단으로부터 2,132,916원을 지급받은 사실, ② 의료기사 등에 관한 법률(이하 ‘의료기사법’이라 한다) 제4조 제1항 은 ‘의료기사 등이 되고자 하는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로서 의료기사 등의 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다’고 하면서 제4조 제1항 제1호 및 제4호 에서 의료기사는 그 면허에 상응하는 보건의료에 관한 학문을 전공하는 대학 등을 졸업한 자 및 그에 준하는 자로 그 대상을 한정하고 있고, 제9조 제1항 은 ‘의료기사 등이 아니면 의료기사 등의 업무를 행하지 못한다. 다만, 대학·산업대학 또는 전문대학에서 취득하려는 면허에 상응하는 교육과정을 이수하기 위하여 실습 중에 있는 사람의 실습에 필요한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있으며, 제30조 제1항 은 ‘ 제9조 제1항 의 본문의 규정에 위반하여 의료기사 등의 면허 없이 의료기사 등의 업무를 행한 자’를 처벌하는 벌칙규정을 두고 있는 사실 등을 인정한 다음, (2) 의료기사법 제9조 제1항 단서에서 면허 취득 전 해당 업무를 행할 수 있도록 예외 조항을 두고 있으나, 이는 대학에서 교육과정 이수의 일환으로 실습하는 경우에 한정되는 것이지 대학 졸업 전에 의료기관에 취업한 자가 그 업무를 수행하는 경우에까지 적용된다고 해석할 수는 없고, 소외인은 당시 물리치료사 시험에 합격하였어도 대학을 졸업하지 않은 상태에 있었기 때문에 합격 즉시 물리치료사 면허증을 발급받을 수도 없었다는 사정을 들어, 소외인이 물리치료사 면허를 취득하기 전의 기간 동안 행한 위 물리치료 행위는 의료기사법 제9조 제1항 본문에서 금지하는 무면허 의료기사가 수행한 업무이고, 위 기간 동안의 물리치료비용을 청구한 것은 구 국민건강보험법 제52조 제1항 과 제4항 이 정한 ‘사위 기타 부당한 방법’으로 요양급여비용을 지급받은 때에 해당한다고 판단하였다.

나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 원심 판시 관련 규정에 따른 것으로 보이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 면허취득시기에 관한 법리나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 통증자가조절법 기준 금액 및 치료비 등 할인 관련 부당금액 산정에 관한 채증법칙 위반의 상고이유에 대하여

원고들의 이 부분 상고이유는 자유심증주의의 법리에 따른 사실심의 증거 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.

4. 위임입법 한계일탈 및 고시의 위헌 여부에 관한 법리오해의 상고이유에 대하여

가. 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 한다. 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없더라도 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다( 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010두3473 판결 등 참조).

구 국민건강보험법 제39조 제2항 은 “요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지부령으로 정한다”고 정하고 있다. 이에 따라 구 국민건강보험법 시행규칙(2012. 8. 31. 보건복지부령 157호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 는 [별표 5]에서 요양급여비용의 본인부담항목을 상세히 규정하고 있으며, 제12조 는 요양급여비용의 청구방법 및 절차 등을 자세히 정하고 있다.

구 국민건강보험법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진하는 데 목적이 있고( 제1조 ), 이러한 입법 목적을 달성하기 위해서는 국민보건과 사회보장에 영향을 미치는 다양한 요소를 종합적으로 고려하여야 하고 그 과정에서 전문적·기술적 능력과 정책적 고려가 요구되므로, 국회가 건강보험 관련 업무에 관한 세부적 사항을 일일이 법률로 규정하기는 어렵고 법률에 비하여 탄력적인 행정입법에 위임할 필요가 인정된다. 또한, 구 국민건강보험법 제39조 제2항 은 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준이라고 하여 위임의 범위를 구체적으로 정하고 있을 뿐 아니라, 구 국민건강보험법의 입법 목적과 관련 조항의 내용을 종합적으로 고려하면 위 위임규정이 포괄위임입법 금지 원칙에 반하는 위헌규정이라고 할 수 없다.

나. 아울러 피고들의 이 사건 각 처분의 근거가 된 고시인 ‘약제 및 치료재료의 구입금액에 대한 산정기준(2003. 9. 1. 보건복지부 고시 제2003-48호)’, ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2006. 1. 27. 보건복지부 고시 제2006-9호)’ 및 ‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수(2006. 12. 22. 보건복지부 고시 제2006-113호)’는, 구 국민건강보험법 제39조 제2항 , 구 국민건강보험법 시행령(2010. 6. 8. 대통령령 제22190호로 일부 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 및 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2010. 12. 23. 보건복지부령 제30호로 일부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 , 제8조 제2항 및 제4항 에 그 위임의 근거를 가진 것으로서 법률적 근거가 있음이 명백하므로 헌법 제37조 제2항 에서 요구하는 ‘법률에 의한 기본권 제한의 원칙’에 위배되지 아니한다. 그리고 위 각 고시는 국민의 보건향상과 사회보장의 증진을 위한 공공의 복리를 위하여 요양급여비용을 합리적으로 산정하여 한정된 건강보험 재정을 효율적으로 사용함으로써 국민에게 원활한 건강보험의 요양급여를 보장하기 위한 것으로 그 목적에 있어서 정당성이 있고, 요양급여의 인정대상 및 수기료, 약제비, 치료재료 등을 세부적으로 규정한 것은 이러한 입법 목적을 달성하는 데 적합하고 효과적인 수단이나 방법으로서 그 적정성 또는 상당성이 인정된다. 한편 원고들이 침해되었다고 주장하는 직업수행의 자유는 최선의 의료서비스 제공을 위하여 치료재료 및 장비를 사용한 경우라도 원칙적으로 그 비용에 대한 요양급여가 인정되지 않음으로 인하여 진료행위에 일부 제한을 받는다는 것임에 반하여, 위 각 고시는 한정된 재원으로 최적의 의료서비스를 제공하고, 보험재정의 낭비를 막아 국민건강보험공단의 재정 건전성을 확보하며, 의약품의 과·남용을 억제하여 국민건강을 증진시키기 위한 것으로서 원고들이 입게 되는 불이익에 비하여 그 공익이 훨씬 크므로 법익균형성의 원칙에도 위배되지 아니한다( 헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2008헌마758 전원재판부 결정 등 참조).

따라서 위 각 고시가 헌법이 규정한 시장경제의 원리에 반하거나, 의사들의 직업행사의 자유 및 재산권과 환자들의 보건권을 과도하게 제한하는 것으로서 헌법 제37조 제2항 이 정한 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.

다. 위와 같은 취지에서 원고들의 포괄위임입법 금지 원칙 및 과잉금지 원칙 위반 주장을 배척한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

5. 결론

피고 공단의 이 사건 요양급여비용 환수처분은 그 처분의 대상인 항목별로 일부 취소가 가능한 처분이므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 무면허 물리치료사가 실시한 물리치료비와 통증자가조절법료에 관한 요양급여비용 환수처분 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.