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대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결
[인질강도·인질강도미수·특수강도·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·사기·무고][공2009하,2067]
판시사항

[1] 살인예비죄의 성립 요건

[2] 갑이 을을 살해하기 위하여 병, 정 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 갑에게 살인예비죄가 성립한다고 한 사례

판결요지

[1] 형법 제255조 , 제250조 의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조 에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.

[2] 갑이 을을 살해하기 위하여 병, 정 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 갑에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례.

피 고 인

피고인 1외 1인

상 고 인

피고인들 및 검사

변 호 인

변호사 안병한외 1인

주문

피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여

가. 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은, 그 채택증거들을 종합하여 보면 피고인 1 및 조선족 중국인 공소외인, 성명불상 조선족 사람들이 공모·합동하여, 피고인 1은 피해자 1, 2를 중국으로 유인한 후 자신도 위 조선족들에게 납치·감금당한 것처럼 위장하고 공소외인과 위 조선족 사람들은 위 피해자들의 반항을 억압하여 위 피해자들로부터 돈을 강취하였으며, 위 피해자를 인질로 삼아 피해자 3으로부터 돈을 취득하였고, 피해자 4로부터는 돈을 취득하려고 하였으나 피해자 4가 이를 거절하여 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도의 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.

나. 강요된 행위 주장에 대하여

형법 제12조 에서 정하는 ‘강요된 행위’는 그 행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 또는 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 벌하지 아니하는 것이다( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결 등 참조).

피고인 1의 국선변호인은, 피고인 1이 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들에 의하여 납치된 상태에서 저항할 수 없는 폭력이나 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 그들이 시키는 대로 피해자 1에게 전화하여 피해자 1, 2를 중국으로 유인하게 된 것이므로 이는 형법 제12조 의 강요된 행위로서 책임이 조각된다는 취지로 주장한다.

이와 관련하여 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들이 피고인 1을 납치하였음을 인정할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 위 ‘강요된 행위’의 주장은 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 대하여

원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호 에 비추어 명백하다. 따라서 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 2 변호인의 상고이유에 대하여

형법 제255조 , 제250조 의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조 에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.

원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이 사건 살인예비에 관한 피고인 1의 진술이 신빙성이 있다고 판단하였다. 나아가 위 피고인 1의 진술 및 그 채택증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 보면 피고인 2는 피해자 5를 살해하기 위하여 피고인 1과 위 공소외인을 고용하였고 그들에게 살인의 대가를 지급하기로 약정하였으므로, 피고인 2에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의가 인정될 뿐 아니라 그가 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있고, 따라서 피고인 2에 대하여 살인예비죄가 성립한다고 판단하였다.

원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 살인예비죄에 있어서의 고의 또는 살인죄 실현을 위한 준비행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.

3. 검사의 상고이유에 대하여

원심은 피고인 1에게는 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 1에게는 살인예비죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 예비의 중지에 관한 법리 오해, 살인음모에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

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