logobeta
arrow
헌재 2009. 11. 10. 선고 2009헌바305 결정문 [헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원]
[결정문] [지정재판부]
사건

2009헌바305 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원

청구인

서○황

당해사건

대법원 2009카기414 위헌법률심판제청신청

주문

이 사건 심판청구를 각하한다.

이유

1. 사건의 개요

청구인은대법원 2009카기409 소송절차정지가처분사건의 계속 중 민사집행법 제305조에 가처분 결정기한을 정하지 아니한 것은 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2009. 10. 16. 기각되었다(대법원 2009카기414).

한편 청구인은 위 2009카기414 사건의 계속 중위헌법률심판제청은 법원만이 아니라 당사자의 신청만으로도 가능하도록 하여야 함에도, 헌법재판소법 제41조 제1항으로 인하여 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판제청이 이루어지므로, 위 조항 중 ‘에 의한 결정’ 부분은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면

서 다시 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2009. 10. 16. 역시 기각되자 2009. 10. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다(대법원 2009카기424).

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 충족되려면 당해 사건이 법원에 ‘적법’하게 계속될 것을 요하기 때문에, 만일 당해 사건이 그 자체로 부적법한 것인 경우에는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113 , 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).

그런데 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도로서 ‘법률의 부존재’ 즉, 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하므로(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 , 공보 제42호, 136, 140), 입법부작위를 다투고 있는 이 사건 심판청구의 당해 사건인 대법원 2009카기414 위헌법률심판제청신청 사건은 그 자체로 부적법하다.

또한 위 2009카기414 사건을 민사집행법 제305조를 심판대상 조항으로 하여 부진정입법부작위를 다투는 것으로 선해하더라도, 그 조항이 위헌으로 선언되어 청구인이 주장하는 바와 같은 가처분 결정기한을 제한하는 규정이 신설된다고 하여, 그 당해 사건인 대법원 2009카기409 소송절차정지가처분 사건의 재판의 결론이나 그 내용과 효력이 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성이 없다는 점에서도 위 2009카기414 사건은 부적법하다(헌재 2009. 7. 28. 2009헌바156 ; 헌재 2009. 9. 15. 2009헌바216 등 참조).

따라서 이 사건 심판청구는 그 당해 사건이 부적법함이 명백하여 재판의 전제성이 결여되었으므로 부적법하다(헌재 2009. 11. 3. 2009헌바266 참조).

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2009. 11. 10.

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 김희옥

재판관 송두환

arrow