가지정문화재의 관리·보호를 위하여 문화재청장이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 명한 조치에 위반한 행위가 구 문화재보호법 제90조 제1항 제1호의 처벌대상인지 여부(소극)

구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항 제1호 는 '정당한 사유 없이 제25조 제1항 ( 제58조 제2항 에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 의한 명령에 위반한 행위'를 처벌하는 규정이므로 결국 그 구성요건에 해당하는 행위는, 첫째 같은 법 제25조 제1항 이 규정하고 있는 바인, '문화재청장 등이 국가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 국가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'와 둘째 같은 법 제58조 제2항 에 의하여 준용되는 경우로서, '시·도지사가 시·도지정문화재 및 문화재자료의 소유자 등에 대하여 하는 시·도지정문화재 및 문화재자료의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'가 될 것이고, 이러한 행위들 이외에 '문화재청장 등이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'까지 같은 법 제90조 제1항 제1호 에 의하여 처벌된다고 해석하는 것은, 그 문언상의 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추 해석한 것으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.

구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 , 제58조 제2항 , 제90조 제1항 제1호

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 정지형 외 1인

대전지법 2003. 7. 1. 선고 2003노170 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대한 판단

가. 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 재정한 공판정에서 검사가 구술로 한 공소장변경신청에 대하여 피고인들이 동의함에 따라 이를 허가한 제1심법원의 조치가 정당하다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장 변경절차에 관한 법리오해의 위법이 없다.

나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 문화재청장의 이 사건 각 토지에 대한 문화재(천연기념물) 가지정이 적법하다고 판단한 다음 피고인들이 문화재로 가지정된 이 사건 각 토지 위에 건물을 건축하고 그 주변에 구덩이를 파는 행위는 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제89조 제1항 제2호 가 규정한 '허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위'에 각 해당한다고 판단하면서 피고인들의 위 각 행위를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 문화재 가지정의 효력 및 법 제89조 제1항 제2호 의 적용과 그 죄수 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로, 문화재청장의 피고인들에 대한 문화재(천연기념물) 가지정 구역 내 공사중지 및 원상복구 명령이 적법하다고 판단한 다음 피고인들이 이 사건 각 토지 위의 건축공사를 강행함으로써 문화재청장의 위 명령에 불응한 행위에 대하여 법 제90조 제1항 제1호 를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

그러나 피고인들의 위 명령 불응행위가 법 제90조 제1항 제1호(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다) 의 구성요건을 충족한다는 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

이 사건 법률조항은 '정당한 사유 없이 제25조 제1항 ( 제58조 제2항 에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)에 의한 명령에 위반한 행위'를 처벌하는 규정이므로 결국 그 구성요건에 해당하는 행위는, 첫째 법 제25조 제1항이 규정하고 있는 바인, '문화재청장 등이 국가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 국가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'와, 둘째 법 제58조 제2항 에 의하여 준용되는 경우로서, '시·도지사가 시·도지정문화재 및 문화재자료의 소유자 등에 대하여 하는 시·도지정문화재 및 문화재자료의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'가 될 것임은 분명하다 .

여기에서 과연 위 국가지정문화재의 개념에 문화재청장이 법 제13조를 근거로 가지정한 문화재도 포함되어 있다고 해석할 수 있는지 여부가 문제되나, 법 제32조 가 가지정문화재의 관리·보호를 위하여 법의 일부 규정만을 준용하고 있는 점, 또한 법이 문화재의 관리·보호 등을 위한 여러 규정들을 입법함에 있어서 지정문화재의 개념에는 가지정문화재가 포함되어 있지 않음을 전제로 양자를 구별하여 규정하고( 법 제66조 , 제71조 , 제80조 , 제80조의2 , 제81조 , 제82조 , 제89조 등 참조) 있는 점, 특히 이 사건 법률조항이 준용규정인 법 제32조 와 제58조 제2항 중 제58조 제2항 에 의하여 준용되는 경우만을 포함한다고 명시하고 있는 점 및 나아가 문화재의 가지정은 가지정한 날로부터 6월 이내에 적법한 절차에 의한 지정이 없으면 해제된 것으로 본다는( 법 제13조 제3항 ) 면에서 문화재의 가지정 상태는 그 최종적인 지정 여부가 불확정적임을 부인할 수 없는 사정까지 고려하여 보면, 앞서 본 해석에 따른 행위들 이외에 '문화재청장 등이 가지정문화재의 소유자 등에 대하여 하는 가지정문화재의 관리·보호상 필요한 조치에 위반한 행위'까지 이 사건 법률조항에 의하여 처벌된다고 해석하는 것은, 이 사건 법률조항의 문언상의 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추 해석한 것으로서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다 .

그렇다면 이러한 법리와 달리 가지정문화재의 관리·보호를 위하여 문화재청장이 내린 조치에 위반한 피고인들의 행위에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하여 유죄를 인정한 원심의 판단에는, 법 제90조 제1항 제1호 의 적용 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 법 제90조 제1항 제1호 위반 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 위 부분은 원심이 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.