구 증권거래법 제188조의2의 개정으로 협회등록법인(장외등록법인)이 아닌 단순한 등록법인의 미공개 중요정보를 이용한 내부자거래가 처벌대상에서 제외된 것이 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하는지 여부(적극)

구 증권거래법 제188조의2가 1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되면서 등록법인이지만 아직 한국증권업협회에의 등록을 마치지 아니하여 장외등록법인 내지 협회등록법인에까지는 이르지 못한 회사의 미공개 중요정보를 이용한 내부자거래를 처벌의 대상에서 제외한 취지는 유가증권시장이나 협회중개시장을 통하여 주식 등의 유가증권이 공개적으로 거래되는 상장법인이나 협회등록법인(장외등록법인)의 경우와는 달리 단순한 등록법인의 경우에는 유가증권의 발행이나 매매거래의 공정성 및 원활한 유통성의 확보나 투자자의 보호 차원에서 별다른 문제가 발생할 여지가 많지 않음에도 불구하고 이러한 경우까지 내부자거래의 규제 대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 이는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.

형법 제1조 제2항 , 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제1항 , 제208조 제6호 , 증권거래법 제188조의2 제1항 , 제207조의2

피고인 1 외 2인

검사

변호사 김영식 외 1인

서울지법 1998. 8. 27. 선고 98노3312 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지

피고인들은 공소외 1 주식회사의 임원들로서 공소외 1 주식회사가 등록법인인 씨티아이반도체 주식회사(이하 씨티아이라고 한다)로부터 의뢰받은 협회중개시장등록(장외시장등록) 및 전환사채에 대한 지급보증과 발행주선업무를 추진하던 중 씨티아이의 업무 등과 관련하여 알게 된 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하여 1996. 11. 9. 씨티아이가 발행한 전환사채를 청약하여 배정받는 데 이용하였다.

2. 관련규정 및 개정내용

구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되어 1997. 4. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 '구 증권거래법'이라고만 한다) 제188조의2 [내부자거래의 금지] 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다. 1. 당해 법인의 임원·직원·대리인, (제2호, 제3호는 생략), 4. 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자, 5. 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자의 대리인·사용인 기타 종업원(제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원·직원 및 대리인)"이라고 규정함으로써 내부자의 거래를 금지하고 이에 위반하는 경우에는 제208조 제6호에 의하여 3년 이하 징역이나 2천만 원 이하의 벌금(이익이나 회피손실액의 3배가 2천만 원을 넘는 경우에는 그 금액)에 처하도록 규정하고 있었는데, 개정된 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되어 1997. 4. 1.부터 시행된 것, 이하 '개정된 증권거래법'이라 한다)에서는 위 제188조의2의 제목 중 "내부자거래"를 "미공개정보 이용행위"로, 그리고 제1항 본문 중 '등록법인'을 "협회등록법인"으로 개정하여 내부자거래의 금지대상을 축소시키는 한편 이에 대한 벌칙으로 구 증권거래법 제208조 제6호를 삭제하고 제207조의2를 신설하여 징역형의 상한을 10년으로 대폭 강화하였고, 한편 구 증권거래법 제3조는 "유가증권 발행의 공정과 기업의 공시를 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 발행인은 증권관리위원회에 등록하여야 한다. (단서 생략) 1. 유가증권시장에 유가증권을 상장하고자 하는 법인, 2. 유가증권시장에 상장되지 아니한 유가증권의 발행인(이하 '비상장법인'이라 한다)으로서 유가증권을 모집 또는 매출하고자 하는 법인, 3. 유가증권시장에 상장된 유가증권의 발행인(이하 '상장법인'이라 한다)과 비상장법인이 합병하고자 하는 경우의 그 비상장법인, 4. 제194조의 규정에 의한 장외거래에 의하여 당해 법인이 발행한 유가증권이 거래되도록 하고자 하는 비상장법인(이하 제5호, 제6호 생략)"이라고 정한 후 그에 따라 증권관리위원회에 등록된 법인을 '등록법인'이라고 규정하는 한편(제6조), 유가증권시장 외에서의 매매거래에 관한 사항은 장외거래로 분류한 후 그 구체적인 사항은 증권관리위원회에서 정하도록 하여(제194조) 그 위임을 받은 증권관리위원회에서는 '유가증권의장외거래에관한규정'을 마련하였는데, 위 규정에 의하면 등록법인 중에서도 한국증권업협회에 추가로 등록을 한 회사가 발행한 주식은 한국증권업협회의 구성원인 증권회사를 통하여 매매거래가 이루어지게 되었고, 위와 같이 한국증권업협회에 등록한 회사를 '장외등록법인'이라고 규정하였다가(위 규정 제2조 제3호, 제5호, 제3조 등 참조), 개정된 증권거래법은 대체로 위 구 증권거래법 제3조, 제6조와 같은 등록법인에 관한 규정을 존치하면서(다만, 일부 자구가 수정되었다) 제2조 제15항을 신설하여 "이 법에서 '협회등록법인'이라 함은 제172조의2의 규정에 의하여 협회에 등록한 법인을 말한다."고 규정하는 한편, 제172조의2에서는 "협회중개시장에서 대통령령이 정하는 유가증권이 거래되도록 하고자 하는 법인은 증권회사를 통하여 협회에 등록하여야 한다.", 제2조 제14항에서는 "이 법에서 '협회중개시장'이라 함은 대통령령이 정하는 유가증권의 매매거래의 중개를 위하여 …(중략)… 한국증권업협회(이하 '협회'라 한다)가 운영하는 시장을 말한다."고 각 규정함으로써 종래 유가증권의장외거래에관한규정에 의하여 정의되던 '장외시장'의 개념을 법률에 명확히 규정하면서 그 명칭을 '협회중개시장'으로 부르게 되었고, 개정된 증권거래법 부칙에 제188조의2와 이에 대한 벌칙규정의 개정과 관련된 경과규정이 없고 같은 부칙 제17조에 의하면 종전의 장외등록법인은 협회등록법인으로 보게 되었다.

3. 판 단

기록에 의하면 씨티아이가 증권관리위원회에 등록함으로써 증권거래법상의 등록법인이 된 것이 1996. 10. 23.이고, 다시 한국증권업협회에 등록함으로써 장외등록법인이 된 것은 1997. 3. 15.인 사실을 알아 볼 수 있는바, 이 사건 공소사실 기재 피고인들의 각 행위는 그 행위 당시인 1996. 11. 9.에는 구 증권거래법 제208조 제6호, 제188조의2 제1항 제4호, 제5호에 의하여 처벌받도록 규정되어 있었으나, 그 후 개정된 증권거래법에서는 씨티아이와 같이 등록법인이지만 아직 한국증권업협회에의 등록을 마치지 아니하여 장외등록법인 내지 협회등록법인에까지는 이르지 못한 회사의 미공개 중요정보를 이용한 내부자거래를 처벌의 대상에서 제외함으로써 피고인들의 위 행위는 개정된 증권거래법에 의하면 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 법률규정이 변경되었고, 그 변경된 취지는 유가증권시장이나 협회중개시장을 통하여 주식 등의 유가증권이 공개적으로 거래되는 상장법인이나 협회등록법인(장외등록법인)의 경우와는 달리 단순한 등록법인의 경우에는 유가증권의 발행이나 매매거래의 공정성 및 원활한 유통성의 확보나 투자자의 보호 차원에서 별다른 문제가 발생할 여지가 많지 않음에도 불구하고 이러한 경우까지 내부자거래의 규제 대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 이는 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다 고 할 것이다.

원심이 이러한 취지에서 이 사건 공소사실 기재 피고인들의 각 행위에 대하여 면소의 판결을 한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.