인지의 소급효가 친족상도례 규정에 미치는지 여부(적극)

형법 제344조 , 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조 에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.

형법 제328조 , 제344조 , 민법 제860조

피고인 1 외 1인

검사

서울지법 1996. 6. 20. 선고 96노1678 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1 에 대하여

원심은, 한미은행 지점장 으로 근무하던 피고인이 피고인 2 의 요청으로 망 공소외인 이 위 은행으로부터 임차 사용해 오던 대여금고의 문을 열어주도록 한 사실은 인정되지만, 피고인 2 가 그 대여금고의 안에 보관중이던 이 사건 양도성예금증서를 다른 공동상속인들 몰래 처분하기 위하여 꺼내어 가려고 함을 알면서 그 절취행위를 공모하는 등 이에 가담하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.

2. 피고인 2 에 대하여

형법 제344조 , 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조 에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 위 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 위 친족상도례의 규정이 적용되어야 한다 고 할 것이다.

이와 같은 취지에서 범행 후 피고인이 재판상 인지의 확정판결을 받음으로써 피해자와의 사이에 형법 제328조 제1항 의 친족관계가 소급하여 발생하였다고 하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.