창원지방법원 2018.10.17. 선고 2017노430 판결

경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하는 등 판결 주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정되므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이며, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다.

원심은 이 사건 공소사실 중 공유수면관리및매립에관한법률위반의 점은 유죄로, 어선법위반의 점은 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 검사는 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 원심판결 전부에 대하여 항소를 제기하였으나, 항소이유서에서는 사실상 어선법위반의 점에 관하여만 항소이유를 주장하였다1). 따라서 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄 부분은 분리되어 확정되었으므로, 이 법원의 심판 범위는 이 사건 공소사실 중 검사가 항소한 무죄 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

피고인은 그가 소유한 어선의 상부구조물 측벽 개방부에 아크릴판을 볼트로 고정하는 방법으로 폐위장소를 증설하였고, 이로써 위 어선의 총톤수가 변경되었다. 총톤수는 어선검사증서에 기재되는 사항이므로, 위와 같은 폐위장소 증설행위는 임시검사의 대상이 된다. 그럼에도 불구하고 피고인의 어선법위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 판단

가. 공소장 변경에 관하여

항소이유에 관한 판단에 앞서 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실 제1항의 제2행에서 제3행(원심판결문 제2쪽 밑에서 제1행에서 제3쪽 제1행)의 "어선의 길이, 너비, 깊이, 또는 선체 주요부의 변경으로 선체의 강도, 수밀성 또는 방화성에 영향을 미치는 개조 또는 수리를 하거나"를 삭제하고, 공소사실 제1항의 제7행에서 제8행(원심판결문 제3쪽 제5행)의 규정상 톤수"를 "총톤수"로 고치는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 아래 [어선법위반 부분에 관하여 다시 쓰는 판결이유] 범죄사실 기재와 같이 공소사실이 변경되기는 하였으나, 이로써 심판대상이 변경되었다고는 볼 수 없어 이를 이유로 원심판결을 직권으로 파기하지는 아니한다.

나. 관련 법리

어선의 효율적인 관리와 안전성 확보라는 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 목적(제1조)을 달성하기 위해서는, 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고, 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어려워 보인다.

구 어선법 제21조 제1항은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 위임하고 있다. 구 어선법 제27조 제1항 제1호에서는 정기검사에 합격한 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여, 괄호 표시를 하고 그 안에 '어선의 종류·명칭· 최대승선인원 · 제한기업 및 만재흘수선의 위치 등'이라고 정하여, 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 구 어선법 제21조 제1항은 정기검사에 합격한 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 구 어선법 제27조 제1항 제1호에서 예시적으로 규정하였다고 볼 수 있다.

그러므로 구 어선법 제21조 제1항, 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위 법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다.

나아가 구 어선법령에서 규정하고 있는 총톤수에 대한 규제를 입법목적, 전반적인 규정체계와 내용, 구 어선법 제27조 제1항 제1호에서 예시하고 있는 어선검사증서 기재사항들에 비추어 보면, 구 어선법 시행규칙 제63조 제1항 제1호 가목에 따른 별지 제61호 서식에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함한 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.

총톤수는 구 어선법 제27조 제1항 제1호에 따른 어선검사증서에 기재된 내용에 해당하고, 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우 제21조 제1항 제4호, 구 어선법 시행규칙 제47조 제1항 제6호에 따라 임시검사를 받아야 한다. 구 어선법 제44조 제1항 제4호는 제21조에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 공소사실 행위를 구 어선법 제44조 제1항 제4호에 따라 처벌하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 것은 아니다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도13426 판결 참조).

다. 판단

1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2015. 2. 10. 이 사건 어선(C, 총톤수 9.77톤)을 건조한 사실, ② 피고인은 2015. 4. 1. 총톤수 9.77톤으로 하는 어선검사증서를 발급받은 사실, ③ 피고인은 2015. 4. 1. 아크릴판이 부착되기 전이어서 폐위장소에 해당되지 않기 때문에 총톤수를 증가시키지 않는 상부구조물을 제작하고 총톤수 9.77톤으로 하는 임시검사를 받은 사실, ④ 피고인은 그 후 2015. 4. 19.경 위 상부구조물의 좌우에 너비 0.9m, 높이 1.2m인 견고한 아크릴판 2개를 나사못 등을 이용하여 견고하게 부착함으로써 상부구조물 폐위장소 용적이 22.470㎡로 증가되었고, 기존 상부구조물 용적의 100%인 18.919㎡를 제외하더라도 3.551㎡ 증가되었으며, 그에 따라 총톤수가 약 0.2톤 증가된 사실(각 검사지침2)에 따라 총톤수증가로 보지 않는 부분은 제외함), ⑤ 그럼에도 피고인은 다시 임시검사를 받지는 않은 채 2015, 9. 10.부터 2016. 3, 25.까지 150회에 걸쳐 출항 및 입항을 하여 이 사건 어선을 항행 또는 조업에 사용한 사실을 인정할 수 있다.

2) 위 인정 사실에서 알 수 있는 아크릴판의 크기 및 강도, 견고한 부착 방법, 피고인의 의도 등을 고려할 때, 비록 아크릴판을 다시 떼어낼 수 있다고 하더라도 피고인의 상부구조물 제작 및 아크릴판 부착 등의 일련의 행위는 전체로서 폐위장소의 용적을 증가시키는 것이고, 이를 두 단계로 분리하여 첫 단계인 상부구조물 증설 후 임시검사를 받았다고 하더라도 아크릴판을 부착할 때 비로소 전체 행위가 완성되어 폐위 장소의 용적이 증가되고 이에 따라 총톤수 역시 증가한다고 보아야 한다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 총톤수의 증가는 새로운 임시검사의 대상에 해당하므로, 피고인이 총톤수 변경에 대하여 임시검사를 받지 않은 채 선박을 항행 또는 조업에 사용한 이상 구 어선법 제44조 제1항 제4호 위반행위에 해당한다.

라. 각 검사지침에 관련된 피고인의 주장에 관한 판단

기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, '어선안전 공간 확대 등을 위한 검사지침'(이하 '제1검사지침'이라고 한다) 및 '어선안전 공간 검사지침 폐지 관련 후속 보완 검사지침'(이하 '제2검사지침'이라고 한다)과 관계없이 어선의 폐위장소용적 증가 및 그에 따른 총톤수 증가는 언제나 임시검사 대상으로 판단되므로(그럼에도 이 사건에서는 피고인에게 유리하게, 증가한 폐위장소 용적 중 기존 상부구조물 폐위장소 용적의 100%를 초과하는 부분 및 그에 따른 총톤수 증가에 대하여만 공소가 제기되었다), 이에 반하는 피고인의 주장은 이유 없다.

1) 제1, 2검사지침은 어선법에 따른 검사에 관하여 2010년 5월경부터 2016. 6. 30.까지 차례로 시행된 한시적 지침으로, 어선의 상부구조물(어선원 복지공간), 선미 부력부, 선측 부력부 증설에 대한 현실적인 필요성을 인정하고, 어선 소유자가 그 증설에 따라 총톤수가 증가됨으로써 지는 추가적인 부담을 피하기 위해 어선법에 따른 검사 없이 임의로 증설하던 것을 양성화하기 위한 것이었다.

2) 그렇기 때문에 제1, 2검사지침은 공통적으로 어선의 폐위장소 용적 증가 및 그에 따른 총톤수 증가가 어선법에 따른 검사 대상임을 명시적인 전제로 하여, 그 검사결과 증설 허용한도 및 부가적 조건을 충족하는 경우 실제로는 총톤수 증가가 있었음에도 그렇게 보지 않는다는 내용이므로, 증설 허용 한도 충족 여부 등에 관계없이 폐위장소 용적 증가 및 그에 따른 총톤수 증가는 여전히 어선법에 따른 검사 대상이었다.

3) 추가적으로 상부구조물 증설 허용 한도에 관하여 살펴보면, 제1검사지침에서는 낚시어선을 포함한 모든 어선의 상부구조물 증설 허용 한도가 기존 상부구조물 폐위장소 용적의 100%로 규정되어 있었다가, 제2검사지침에서는 낚시어선을 제외한 일반 어선의 경우 100% 제한을 삭제하였으나(다만, 100% 초과 시에는 복원성 기준을 충족해야 한다), 낚시어선의 경우 기존 100% 제한을 유지하였는데, 이는 낚시어선을 제외한 일반 어선의 경우 상부구조물이 조업 및 휴식 공간으로 활용되는데 그 공간이 부족하다는 요구가 꾸준히 있었기 때문인 반면, 낚시어선의 경우 상부구조물이 낚시인의 휴게공간으로 활용되는데 100% 제한을 삭제할 경우 정원 초과 등의 안전문제가 발생할 수 있다는 우려 때문으로 보여, 제1검사지침에서 같게 규정하였던 것을 제2검사지침에서 다르게 규정할 필요가 있었다.

4. 결론

검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[어선법위반 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

피고인은 통영선적 낚시어선 C(9.77톤)의 소유자 겸 선장이다.

어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시검사를 받아야 하고, 검사를 받지 않은 어선을 항행 또는 조업에 사용하여서는 아니된다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2015. 4. 19. 거제시 둔덕면 녹산리 선착장에서 동 선박의 상부구조물의 개구공간에 아크릴판을 설치하여 폐위용적이 3.551㎡, 총톤수가 약 0.2톤이 증가되도록 초과 증설하였음에도 임시검사를 받지 않고 2015. 9. 10.부터 2016. 3, 25.까지 약 150회에 걸쳐 위 선박을 항행 또는 조업에 사용하였다.

증거의 요지

1. 원심 증인 E의 법정진술

1. 피고인에 대한 경찰, 검찰 피의자신문조서

1. 어선 불법증개축 내역서

1. 선적증서 사본

1. 임시검사보고서 사본

1. 선체 사진

1. 각 내사보고, 수사업무 협조의뢰, 수사보고(각 첨부서류 포함)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 어선법 제44조 제1항 제4호, 제21조(포괄하여, 벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

이 사건 행위를 어선법 위반으로 처벌할 수 있는지에 관하여 뚜렷한 선례가 없어 그 견해가 다르고 논란이 되었던 점, 피고인이 사실관계 자체는 인정하고 있는 점 및 증가한 총톤수, 조업(항행) 횟수, 피고인의 나이, 가족관계, 경제상황, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.