대전고등법원 2017.7.13. 선고 2016누12620 판결

주위적으로, 피고가 2015. 6. 30. 원고에 대하여 한 지원금 반환명령 및 추가징수액 404,205,160원의 부과처분은 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2015. 6. 30. 원고에 대하여 한 지원금 반환명령 및 추가징수액 404,205,160원의 부과처분을 각 취소한다(원고는 제1심에서 2015. 6. 30.자 지원금 반환명령 및 추가징수액 404,205,160원의 부과처분의 각 취소만을 구하였으나, 당심에서 위 각 취소청구 부분을 예비적 청구로 변경하고, 위 반환명령 및 부과처분의 각 무효확인을 구하는 부분을 주위적 청구로 추가하였다.).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 6. 30. 원고에 대하여 한 지원금 반환명령 및 추가징수액 404,205,160원의 부과처분을 각 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고 회사는 2012. 7. 13. 부동산 개발 및 시행, 부동산 임대업 등을 목적으로 설립된 법인으로서 2012. 10.경 인근 사업장들인 B치과, C병원, D병원 등 3개 업체와 함께 사업자단체를 구성하여 직장어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)을 공동으로 운영하기로 결정하였고, 이 사건 이린이집이 원고 회사 사업장 공간 내에 설치됨에 따라 이 사건 어린이집의 대표사업주가 되었다.

나. 원고 회사는 이 사건 어린이집을 운영하면서 2013. 3. ~ 2014. 11.까지 피고로부터 합계 238,485,400원(보육교사 등 인건비 지원금 194,985,000원, 교재·교구 등 운영비 지원금 43,500,400원)의 운영비 지원금을 수령하였다(이하 위 인건비 지원금을 '이 사건 인건비 지원금', 위 운영비 지원금을 '이 사건 운영비 지원금'이라 하고, 양 지원금을 통틀어 '이 사건 지원금'이라 한다).다. 피고는 2015. 6. 30. '원고 회사가 근로자 아닌 보육아동의 부모를 허위로 고용보험 피보험자로 신고하는 등의 방법으로 직장어린이집 운영비 지원금을 부정수급하였다.'는 이유로 원고 회사가 수령한 이 사건 지원금 238,485,400원 중 전체 보육아동 수에서 고용보험 피보험자가 아닌 자의 자녀인 보육아동 수를 제외하고 계산된 금액인 36,382,820원을 공제한 나머지 202,102,580원의 반환을 명하는 한편, 위 반환을 명한 지원금의 2배에 해당하는 추가징수금액 404,205,160원을 납부하라는 내용의 처분(이하 위 각 처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 회사의 주장 요지

가. 주위적 청구 관련

원고 회사는 원아의 안전한 등·하원을 지도할 근로자로 학부모들을 고용하였고, 실제로 학부모들이 정해진 시간에 근로를 제공하고 그에 대한 대가로 어린이집에 지급해야 하는 각종 비용 등을 면제받는 형태로 급여를 지급받은 이상 근로자성이 인정되므로 원고 회사가 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 지원금을 수령한 것이라고 보기 어렵다. 설령 학부모들의 근로자성이 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 인건비 지원금의 경우 관계법령에 의하면 문제된 당해 보육아동에 관한 지원금만 반환되었어야 함에도 피고는 그 전체에 관한 반환을 명한 점, 이 사건 운영비 지원금의 경우 직장어 린이집 등 설치·운영규정(2013. 12. 26. 고용노동부예규 제63호로 개정된 것, 이하 '이 사건 설치운영규정'이라 한다) 제43조, '직장어린이집의 보육교사 등에 대한 인건비 지원금액'(2013. 12.26. 고용노동부고시 제2013-65호로 개정된 것, 이하 '이 사건 고시'라고 한다)에 의하면, 교재·교구비 지원금액은 보육아동수를 기준으로 일률적으로 정해져 있음에도 피고가 각기 그 전체에 대한 반환을 명하거나 문제된 당해 보육아동의 비율만큼 반환을 명한 점은 각 위법하다. 또한, 2014.3. ~ 2014.11.까지 아무런 근거 없이 원고 회사가 수령할 수 있는 금원을 전혀 인정하지 않는 등 계산 자체의 오류가 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.

나. 예비적 청구 관련

원고 회사는 학부모들을 직원으로 채용한 것이므로 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 지원금을 수령한 것이 아니다. 설령 학부모들의 근로자성이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고는 이 사건 지원금의 지급과 관련된 관계규정의 내용과는 달리 각기 그 전체에 대한 반환을 명하거나 문제된 당해 보육아동의 비율만큼 반환을 명하였다. 또한, 원고 회사가 학부모들의 간청에 의하여 이들을 직원으로 채용하고 자녀들을 입소시켰던 것은 사실이나 이러한 형태의 채용이 불가능한 것으로 볼 수는 없는 점, 전체 보육아동에서 문제된 보육아동이 차지하는 비율은 낮았던 점, 지원금 전액을 반환한다면 아무런 문제가 없었던 대부분의 보육아동에 관하여도 전혀 지원금을 받지 못하는 결과가 되는 점 등 제반사정을 참작하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 가혹하다.

3. 주위적 청구에 대한 판단

가. 관련법리

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 있거나 그 법률 규정의 문언상 처분의 적극적 또는 소극적 요건의 의미가 분명함에도 행정청이 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과 처분의 적극적 요건이 충족되지 아니하거나 소극적 요건이 충족된 상태에서 해당 처분을 하였다면 그 하자는 객관적으로 명백하다고 볼 수 있다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013두23157 판결 참조).

나. 관계법령

고용보험법 제26조, 고용보험법 시행령 제38조에 의해 위임된 구 고용보험법 시행규칙(2015. 7. 1. 고용노동부령 제133호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 고용보험법 시행규칙'이라 한다) 제59조 제1항에 의하면, '고용노동부장관은 사업주가 단독으로 설치·운 영하거나 다른 사업주와 공동으로 설치·운영하는 「영유아보육법」 제10조 제4호에 따른 직장어린이집으로서 다음 각 호의 요건 모두를 충족하는 경우에는 영 제38조 제4항 에 따라 교재·교구비의 일부와 보육교사, 직장어린이집의 원장과 취사부(이하 "보육교사 등"이라 한다)에 대한 인건비(위탁 운영하는 직장어린이집의 보육교사 등에 대한 인건비를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 일부를 지원한다.'라고 되어 있고, 각호 사유로 '1. 「영유아보육법」 제13조에 따라 시장·군수·구청장의 인가를 받은 직장어린이 집일 것, 2. 영유아보육법」 제21조에 따른 자격을 가진 직장어린이집의 원장과 보육교사일 것, 3. 매월 말일을 기준으로 직장어린이집을 설치·운영하는 사업장 소속의 피보험자의 자녀수가 전체 보육 영유아 수의 3분의 1 이상이거나 4분의 1 이상이면서 피보험자(다른 사업장 소속 피보험자를 포함한다)의 자녀의 수가 2분의 1 이상일 것'을 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항에 의하면, '제1항에 따른 교재·교구비의 지원금액과 보육교사 등에 대한 인건비의 지원금액은 사업 규모, 보육 중인 영유아의 나이와 「남 녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제6조 제1항 제2호에 따른 남녀고용평 등 우수기업 여부 등을 고려하여 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액으로 한다.

다만, 고용보험의 피보험자가 아닌 자의 자녀가 포함된 경우에는 그 비율(매월 말일을 기준으로 한다)에 해당하는 금액을 빼고 지급한다.'라고 되어 있다.

다. 판단

1) 원고 회사가 학부모들을 직원으로 채용한 것 관련

먼저, 원고 회사가 실제로 이 사건 어린이집 보육아동의 학부모들을 원고 회사의 직원으로 채용한 것임에도 피고가 잘못 판단하여 그러한 학부모들의 근로자성을 부인한 것인지에 관하여 본다.

앞서 본 인정사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 원고 회사 소속으로 고용보험 피보험자격 취득신고가 된 사실이 있는 보육아동의 학부모들 18명 중 16명을 상대로 조사한 결과(2명은 출석 거부), 피조사자들 대다수는 'F과 입학 상담을 한바, 직장어린이집이라서 일반인 자녀는 입학할 수 없지만, 자녀에 대하여 차량지원이 없이 등·하원을 직접 해주면 원고 회사의 근로자로 인정될 수 있고, 입학이 가능하다고 하기에 자녀를 입학시켰고, 원고 회사로부터 급여를 받은 사실이 없으며, 차량지원이 없는 대신 특별활동비를 감면 받았다.'고 진술한 점, ② 또한, 위 조사 당시 피조사자 16명 모두 '원고 회사에서 별도의 근무 장소가 없었고, 원고 회사로부터 업무지시를 받은 적도 없으며, 자신의 자녀가 등·하원 하지 않는 날에는 이 사건 어린이집에 가지 않았다.'고 진술한 점 등을 종합해 보면, 원고 회사 소속으로 등재된 이 사건 어린이집 보육아동의 학부모들이 실제로 원고 회사의 직원으로 근무하며 근로를 제공하였다고 보기 어렵다. 설령 학부모들의 근로자성 이 인정됨에도 피고가 이를 잘못 판단한 것이라고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 보면 그 자체로 명백한 하자라고 보기 어렵다.

2) 이 사건 인건비 지원금 관련

다음으로, 피고가 원고 회사에 대해 전체 보육아동 중 문제된 보육아동이 차지하는 비율만큼만 이 사건 인건비 지원금의 반환을 명할 수 있었음에도 그와 같이 하지 아니 하였는지에 관하여 본다(더불어 원고 회사의 2014. 3. ~ 2014. 11.까지의 계산 자체의 오류 주장도 함께 살핀다.). 보건대, 부정수급액 및 추가징수금액(2배) 내역(을 제1호증 제16쪽)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 인건비 지원금과 관련해 2013. 3. ~ 2014. 2.까지는 전체 보육아동 수 중 원고 회사의 보육아동 수(허위아동 수)에 해당하는 비율만큼만 회수를 명한 반면, 2014.3. ~ 2014.11.까지는 기지원금액 전부의 회수를 명하였다(2014.3. ~ 2014. 11.까지 이 사건 인건비 지원금 중 해당 부분 전부의 회수를 명한 부분을 '전부 회수분 1'이라 한다).

원고 회사는 '이 중 전부회수분 1에 대하여도 보육아동 수 중 원고 회사의 보육아동 비율만큼만 회수되어야 한다.'고 주장하는 것으로 보인다. 그런데 전부회수분 1은 원고 회사가 구 고용보험법 시행규칙 제59조 제1항 제3호의 요건에 해당하지 않아서, (가령 2014. 3.의 경우 전체 보육아동 수인 36명 대비 원고 회사의 보육아동 수는 8명에 불과해(8/36) 위 3호 전단의 1/3 이상 요건에 해당하지 아니하고, 위 3호 후단의 1/4 이상이면서 피보험자의 자녀 수(다른 사업장 소속 피보험자 포함)가 1/2 이상일 것의 요건에도 해당하지 아니한다.}, 애초부터 원고 회사에 지원해야 할 금액이 존재하지 않았기에, 피고가 그와 같이 기지급된 이 사건 인건비 지원금 전부에 대한 회수를 명한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 하자가 존재한다고 보기 어렵고, 설령 하자가 있다고 하더라도 이것이 명백한 하자라고 보기 어렵다.

나아가 원고 회사는 'F과 G(각 원고 회사의 대표이사의 며느리들이다.)의 자녀들은 정당한 보육아동 수에 포함되어야 함에도 그렇지 못한 하자가 있다.'고 주장하나, 앞서 본 인정사실 및 증거들, 갑 제3, 8호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① F은 원고 회사의 실경영자이며 사내이 사이기도 한 H의 배우자이자 이 사건 어린이집의 원장이고, G은 위 F과 동서 사이인 점, ② 이 사건 어린이집의 사업 추진의 주도적인 역할과 그 이후 어린이집의 운영을 F이 도맡아 한 것으로 보이는 점, ③ G은 원고 회사 설립 당시부터 6개월 이상 근무하며 사무실의 우편물을 정리하고, 전화응대를 하는 일반사무업무와 이 사건 어린이집의 교육 자료를 분류, 편집, 보관하는 업무 등을 하였다고 하나(갑 제3호증의 3), L을 상대로 한 피고의 조사 당시 L은 '2012.9. ~ 2012.11.까지 현금으로 월 10만 원씩 받고 1주 2 ~ 3회 원고 회사 사무실로 출근하여 하루 2시간 가량 전화를 받거나 서류 정리 등의 업무를 하였는데, 당시 사무실에 근무하는 사람은 자신 혼자였고, G 등 다른 사람들을 본 적이 없다.'고 진술한 점(을 제1호증) 등에 비추어 보면, F과 G이 원고 회사의 직원으로 근무한 것으로는 보기 어렵다. 설령 F과 G의 근로자성이 인정됨에도 피고가 이를 잘못 판단한 것이라고 하더라도, 위와 같은 사정에 비추어 보면 그 자체로 명백한 하자라고 보기 어렵다.

3) 이 사건 운영비 지원금 관련

마지막으로, 피고가 원고 회사에 대해 보육아동 수만큼 일률적으로 관계규정에 정해진 금액을 지급하였어야 함에도, 그 전체에 대한 반환을 명하거나 문제되는 보육아동 비율만큼의 지원금 반환만을 명한 하자가 있는지에 관하여 본다(더불어 원고 회사의 2014.3. ~ 2014.11.까지의 계산 자체의 오류 주장도 함께 살핀다.). 보건대, 부정수급액 및 추가징수금액(2배) 내역(을 제1호증 제16쪽)에 의하면, 피고는 이 사건 운영비 지원금과 관련해 2013. 3. ~ 2014. 2.까지는 전체 보육아동 수 중 원고 회사의 보육아동 수(허위아동 수)에 해당하는 비율만큼만 회수를 명한 반면, 2014.3. ~ 2014.11.까지는 기지원금액 전부의 회수를 명하였다(2014.3. ~ 2014.11.까지 이 사건 운영비 지원금 중 해당 부분 전부의 회수를 명한 부분을 '전부회수분 2'라고 한다).

한편, 이 사건 설치운영규정 제43조 제1항에 의하면 '고용보험법 시행규칙 제59조 제1항에 따른 중소기업 직장어린이집 운영비 지원금액은 보육아동 수(해당 월 말일 기준)에 따라 고용노동부장관이 고시하는 금액으로 본다.'라고 규정되어 있고, 이 사건 고시에 의하면 아래와 같이 교재·교구비 지원금액이 보육아동 수에 따라 일률적으로 정해져 있다.

원고 회사는 이 사건 설치운영규정 및 이 사건 고시에 의해 이 사건 운영비 지원금은 보육아동 수에 해당하는 만큼 일률적으로 지급되어야 한다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 설치운영규정 및 이 사건 고시보다 상위법령인 구 고용보험법 시행규칙 제59조 제2항 단서에 의하면, 고용보험의 피보험자가 아닌 자의 자녀가 포함된 경우에는 그 비율(매월 말일 기준)에 해당하는 금액을 빼고 지급하는 것으로 되어 있고, 구 고용보험법 시행규칙 제59조 제2항의 문언에 의하면, 위 단서 규정은 이 사건 운영비 지원금에도 적용되는 것으로 되어 있다. 따라서 피고가 2013.3. ~ 2014.2.까지 문제되는 보육아동 비율만큼 이 사건 운영비 지원금의 회수를 명한 부분은 구 고용보험법 시행규칙 제59조 제2항에 따른 결과로서 거기에 어떠한 하자가 존재한다고 보기 어렵고, 설령 하자가 있다고 하더라도 이를 명백한 하자라고 보기 어렵다.

또한, 전부회수분 2는 원고 회사가 구 고용보험법 시행규칙 제59조 제1항 제3호 의 요건에 해당하지 않아서가령 2014. 3.의 경우 전체 보육아동 수인 36명 대비 원고 회사의 보육아동 수는 8명에 불과해(8/36) 위 3호 전단의 1/3 이상 요건에 해당하지 아니하고, 위 3호 후단의 1/4 이상이면서 피보험자의 자녀 수(다른 사업장 소속 피보험자 포함)가 1/2 이상일 것의 요건에도 해당하지 아니한다.}, 애초부터 원고 회사에 지원해야 할 금액이 존재하지 않았기에 피고가 그와 같이 기지급된 이 사건 운영비 지원 금 전부에 대한 회수를 명한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 하자 역시 존재한다고 보기 어렵고, 설령 하자가 있다고 하여도 이것이 명백한 하자라고 보기 어렵다.

4) 소결

결국 이 사건 처분에 중대 명백한 하자가 있다고 보기 어려우므로, 원고 회사의 주위적 청구는 이유 없다.

4. 예비적 청구에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제8행 아래에 다음과 같은 내용을 추가하는 것 외에 제1심 판결문 제2의 나.항 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

(제8쪽 제8행 아래에 추가하는 부분)

(바) 한편, 원고 회사는 '관련사건인 부산고등법원 2016누22520호 사건에서 이 사건과 유사하게 F이 원고 회사의 소송서류를 송달받았음에도 위 법원은 이를 적법한 보충송달로 인정하지 않았다.'는 취지로 주장한다.

그러나 위 사건의 관련사건인 2016. 8. 12.자 부산고등법원 2016루5026호 사건에서, F이 천안우체국에서 원고 회사에 대한 보정명령등본을 송달받은 것과 관련해 '송 달장소가 아닌 곳에서 사무원 등을 만난 경우에 그 사무원 등에게 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로 부적법하다.(대법원 2001. 8. 31.자 2001마3790 결정 참조)는 취지의 대법원 결정을 근거로 부적법한 보충송달로 인정된 점, 위 결정이 그 무렵 확

정된 점은 이 법원에 현저하다. 이에 의하면, 위 관련사건은 F이 원고 회사의 본점 소재지에서 이 사건 처분통지서를 송달받은 이 사건의 사안과는 기본적으로 사안 자체를 달리한다. 따라서 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(사) 또한, 원고 회사는 F은 이 사건 처분통지서를 직접 수령한 것이 아니라 집배원이 F의 부탁에 따라 문틈 사이에 두고 갔을 뿐이다.'라고도 주장한다.

보건대, 을 제3호증의 기재에 의하면, '배달결과 상세정보'에 '고객 요청으로 문틈 사이 배달'이라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 한편, 을 제3호증의 기재에 의하면, '배달결과 상세정보'에 F의 서명이 표기되어 있고, '배송 진행상황' 에서 '2015. 8. 26. 13:38'경에 배달이 완료된 것으로 나와 있으며, '배달결과 상세정보'에도 '등록일시'가 '2015. 8. 26, 13:38:24'로 표시되어 있다. 나아가 원고 회사는 위 F의 서 명이 위조되었다는 항변도 별도로 하고 있지 않다. 이에 의하면, 앞서 본 인정사실만으로 F이 이 사건 처분통지서를 직접 수령한 것이 아니라고 단정하기 어렵다. 따라서 원고 회사의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 원고 회사의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 회사의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 당심에서 추가된 원고, 회사의 주위적 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.