2016고단8295 병역법위반

박아름(기소),김나영(공판)

변호사 (국선)

2020.1. 8.

피고인 은 무죄.이 판결 의 요지 를 공시한다.

1. 공소 사실 의 요지

피고인 은 현역병입영 대상자로서 2016.9.26.경 부산 부산진구에 있는 피고인 의 집에서, '2016.11.28.까지 논산시 연무읍 황화정리에 있는 육군훈 련소 에 입영 하라 ' 는부산지방병무청장의 입영통지서를 수령하였고, 2016. 10. 5. 및 2016. 10. 12. 경 에도나라사랑 이메일 과 상용 이메일 로 위와 같은 내용의 입영통지서를 수령하였음에도 자신의 종교적 신념 에 반한다는 이유로 입영일로부터 3일 이 경과할 때까지 정당한 사유 없이 입영 하지 아니 하였다.

2. 판단

가. 양심적 병역 거부에 관한법리 양심 에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적· 철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반 하는 병역 의무 의 이행 을 거부하는행위를 말한다.

병역법 제 88 조제 1항 은현역입영 거부행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민 에게 부여 된 국방 의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다. 국가의 존립이 없으면 기본권 보장 의 토대 가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행 하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심 의 자유 를 보장 하고 있다고해서 위와 같은 가치를 소홀히해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역 거부 의 허용여부는헌법제 19조 양심의 자유 등 기본권 규범 과헌법제 39조 국방 의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다.

그런데 소극적부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한 이 되거나본질적 내용에 대한 위협 이 될 수 있다.양심적병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체 를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역 의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위 를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부 할 뿐이다.

양심적 병역 거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적병역거부를 허용한다고 하여 국가안전 보장 과 국토방위를 달성 하는 데 큰 어려움이 있을것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자 에게 집총 과 군사 훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심 의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한위협이 된다. 요컨대 , 자신 의 내면 에형성된양심을 이유로 집총 과 군사훈련 을 수반하는병역 의무 를 이행 하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자 에게 병역 의무 의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심 의자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당 하지 않을 뿐만아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의정신에도 위배 된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유 ' 에 해당 한다.

정당한 사유 로인정할 수 있는 양심적 병역거부를 심리하여 판단하는 것은중요한 문제 이다. 여기 에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 신념 이 깊다 는 것은 그것이 사람 의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향 을 미친다 는것을 뜻한다. 삶 의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다. 신념 이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻한다. 반드시 고정 불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다. 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황 에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻한다. 설령 병역거부자가 깊고 확고한 신념 을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동 을 한다면 그러한 신념은 진실하다고보기 어렵다. 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장하는 경우, 인간 내면 에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수 는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성 이 있는 간접 사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조).

나. 정당한 사유 여부에 관한 판단

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 기록 에 의하여 인정 되는 다음과 같은 사정 들에 비추어 보면 , 피고인 이 신도로 활동할 당시 종교적 교리를 바탕으로 형성된 병역 의무 를 이행할 수 없다는 양심은 그 신념이 깊고 확고하며 진실하여 진정한 양심 에 따른 병역거부라고 봄 이 상당하므로, 피고인의 병역거부에는 병역법 제88조 제 1 항 에서 정한 정당한 이유가 있다고 판단된다. ( 1 ) 피고인 의 모친은 신도이고, 이에 따라 피고인은 어렸을 때부터 신도인 가족들의 영향을 받아 성서를 공부하여 왔고,2010.4. 18. 침례 를 받아 정식 으로 신도가 되었다. ( 2 ) 피고인 은그 신앙에 따라 매주 정기 집회에 참석하여 음향시설 조작 등 다양한 장비 관리 등 의일을 하기도 하고, 2015년경부터 매년 800시간 이상의 무료 성경교육 자원 봉사 를 하는등 부산 성원으로 활동하고 있다. ( 3 ) 피고인 은 입영통지를 받고 2016.6.3.병무청에 양심을 지키고자 하는 이유로 병역 을 거부 한다는 내용의 통지문과 피고인 이 신도라는 취지의 사실확인서 를 제출 하였다. ( 4 ) 피고인 은 위와 같이 입영통지를 받은 이후 현재까지 종교적 양심을 이유로 입영 을 거부 하고 있고, 대법원 판례가 변경되기 이전부터 형사처벌의 위험을 감수하면서 일관 되게 종교적신념을 이유로 병역거부 의사를 밝히고 있다.

15 ] 피고인 이 현재까지 수사를 받거나 형사처벌을 받은 전력이 없고, 피고인 의 가정 환경 , 성장 과정 ,사회활동 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 그 종교적 교리를 바탕으로 형성된 신념 에반하는 폭력적인 성향을 인징할 수 있거나, 그 주장과 같은 양심을 의심 하거나 부정 할 만한 결정적인 사정은 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 , 이 사건공소사실은 범죄의 증명 이 없는 때에해당하므로형사소송법제 325 조 후단 에 의하여무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 무죄판결의 요지 를 공시 하기 로 하여 주문 과 같이 판결한다.

판사 서창석