제 1 원심판결과 제 2 원심판결을 모두 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 제 1 원심판결 1) 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자의 위탁에 따라 ‘F ’에 대한 출자금 명목으로 2억 원을 받았으며, 실제로 위 돈을 받을 당시 피해자의 위탁에 따라 ‘F’ 측에 출자금으로 입금할 의사가 있었다.

따라서 위 돈 중 일부를 개인적인 용도로 사용한 행위가 횡령죄에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망한 사실은 없고, 편취의 범의 및 피해 자의 처분행위 또한 인정되지 않는다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제 2 원심판결 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 6월 및 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

피고인에 대하여 제 1 원심판결 및 제 2 원심판결이 선고되어 피고인이 이에 대하여 각 항소를 제기하였고, 서울 고등법원은 이 법원에서 위 두 항소사건을 병합하여 심리할 것을 결정하였다.

그런데 피고인에 대한 제 1, 2 원 심판 결의 각 죄는 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형을 선고하여야 한다.

따라서 원심판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 파기사 유가 있더라도 제 1 원심판결에 대한 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

3. 사실 오인 주장에 대한 판단

가. 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 피해 자로부터 2억 원을 받더라도 그 중 5,000만 원을 채무 변제 등 개인적 용도로 사용할 생각이었음에도 피해자에게 마치 2억 원...