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대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1894 판결
[점유이탈물횡령,장물취득,상습도박,사기미수][공1991.12.1.(909),2756]
판시사항

도박 전과가 없는 피고인이 유실물인 자기앞수표 금 1,000,000원권 10매로 1회 도금 최고 금 100,000원씩을 걸고 약 200회에 걸쳐 속칭 '모이쪼'라는 도박을 한 차례한 것에 대하여 도박의 상습성을 인정할 수 없다고 본 사례

판결요지

상피고인이 사용해 보라고 건네주는 유실물인 자기앞수표 금 1,000,000원권 10매를 건네받은 도박 전과가 없는 피고인이 21:00경부터 이튿날 09:00경까지 사이에 위 수표를 가지고 공소외 4인과 함께 화투를 사용하여 1회 도금 최고 금 100,000원씩을 걸고 약 200회에 걸쳐 속칭 '모이쪼'라는 도박을 하였다면, 도박에 제공된 돈의 액수가 다소 많은 것은 사실이나 그 돈의 출처, 도박하기에 이른 경위 등에 비추어 도박의 상습성을 인정할 수 없다고 본 사례.

참조조문
피 고 인

피고인 1 외 1인

상 고 인

피고인들

주문

원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 1의 상고를 기각한다.

이유

상고이유를 본다.

피고인 1의 상고이유에 대하여

원심은 피고인 1에 대하여 징역 6월에 1년간 집행유예를 선고하였으므로 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 따라서 같은 피고인에게 관용을 바라는 논지는 이유가 없다.

피고인 2의 상고이유에 대하여

1. 기록을 살펴보면 제1심은, 피고인 2는 1990. 3.초 일자불상경 피고인 1이 유실물인 피해자 전수연 소유의 자기앞수표 금 1,000,000원권10매를 사용해 보라고 건네주자 유실물이라는 정을 알면서 이를 건네받아, 상습으로 같은 해 3.초 일자불상경 21:00경부터 이튿날 09:00경까지 사이에 위 수표를 가지고 공소외 1, 2, 3, 4 등과 함께 화투 40매를 사용하여 1회 도금 최고 금 100,000원씩을 걸고 약 200회에 걸쳐 속칭 '모이쪼'라는 도박을 하였다 고 인정하였고, 원심은 도박의 상습성을 부인하는 피고인 2의 항소이유에 대하여 이 사건 도박을 하게 된 경위, 도박의 형태 및 범행에 제공된 돈 그리고 승패금의 액수에 비추어 도박의 상습성을 인정할 수 있다는 이유로 배척하였다.

2. 그러나 피고인 2가 이 사건 도박을 하기에 이른 경위가 위와 같고, 그 돈의 출처가 위와 같으며, 도박의 전과가 있는 것도 아니라면, 같은 피고인이 위와 같은 경위로 한 차례 이 사건 도박을 한 것을 가리켜 상습으로 한 것이라고 인정하기는 어려울 것이고, 도박에 제공된 돈의 액수가 다소 많은 것은 사실이나 그 돈의 출처가 위와 같은 것이라면 이를 근거로 하여 도박의 상습성을 인정할 수 없을 것이다.

3. 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 도박의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하여 도박의 상습성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운

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