가. 선고, 확정된 경합관계에 있는 2개의 형 중 1개의 형이 무기징역형이고, 1개의 형이 징역 5년 형인 경우에는 비록 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 위 5년 형은 집행할 수 없다. 나. 원고가 피고인에 대하여 선고, 확정된 경합범관계에 있는 2개의 형 중 1개의 형이 무기징역형이고, 1개의 형이 징역 5년 형인 경우에는 비록 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 위 5년 형은 집행할 수 없다.

선고 확정된 경합범관계에 있는 무기징역형과 징역 5년 형 중 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형된 경우, 위 20년 형에다가 위 5년 형을 합산하여 집행하라는 검사의 집행지휘처분의 적부(소극)

경합범관계에 있는 수개의 형이 선고, 확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 따라 집행하도록 되어 있으므로 피고인에 대하여 선고, 확정된 경합범관계에 있는 2개의 형 중 1개의 형이 무기징역형이고, 1개의 형이 징역 5년 형인 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 위 5년형은 집행할 수 없는 것이니 위 20년 형에다가 위 5년 형을 합산하여 집행하라는 검사의 집행지휘처분은 위법하다.

형법 제38조 제1항 제1호 , 제39조 제1항 , 제2항 , 형사소송법 제460조

대법원 1991.5.6. 자 91모30 결정(환송결정; 공1991,1567)

검사

피고인

대법원 1991.5.6. 자 91모30 결정

서울고등법원 1991.7.25. 자 91초112 결정

재항고를 기각한다.

검사의 재항고 이유를 본다.

경합범관계에 있는 수개의 형이 선고 확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 따라 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과태료이외의 다른 형은 집행하지 아니한다는 것이 형법 제39조 제2항 , 제1항 , 제38조 제1항 제1호 의 각 규정취지에 비추어 분명하다 할 것이다. 그리하여 이 사건과 같이 피항고인에 대하여 선고, 확정된 경합범관계에 있는 2개의 형 중 1개의 형이 무기징역형이고, 1개의 형이 징역 5년 형인 경우에는 비록 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 위 5년 형은 집행할 수 없다 할 것이니 이 사건에 있어 검사가 한 집행지휘처분 중 위 20년 형에다가 위 5년형을 합산하여 집행하라는 처분부분은 위법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 형법 제38조 , 제39조 의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원