가. 기망하여 금전을 차용한 후 타에 대여하여 변제받지 못함으로써 현실적 이득이 없게 된 경우 사기죄의 성부

나. 횡령, 배임 등의 행위와 사기행위의 포괄1죄의 구성여부

가. 차용자가 갚을 의사와 능력이 없으면서 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 차용금명목으로 금원을 교부받은 이상 차용자가 이를 타에 대여하였다가 변제받을 수 없게 되어 차용자에게 현실적인 이득이 남아 있지 않는 결과가 되었다 하더라도 이미 성립한 사기죄에는 아무런 영향이 없다.

나. 포괄1죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한개의 구성요건을 한번 충족하는 경우를 말하므로 구성요건을 달리하고 있는 횡령, 배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄1죄를 구성할 수 없다.

가.나. 형법 제347조 나. 제355조 , 제37조

피고인

피고인

서울형사지방법원 1986.12.4 선고 86노5883 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

논지는 피고인에게는 아무런 기망행위가 없었고 또 이 사건 범행으로 인하여 재산상 이득을 한 바도 없었음에도 불구하고 원심이 피고인을 사기죄로 의율한 것은 잘못이라는 것이나 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실기재와 같이 피고인이 갚을 의사와 능력이 없으면서 있는 것처럼 속여 피해자들로부터 차용금 명목으로 금원을 교부받은 사실을 인정하기에 넉넉하고 그와 같이 금원을 교부받은 이상 피고인이 이를 타에 대여하였다가 변제를 받을 수 없게 되어 피고인에게 현실적인 이득이 남아 있지 않는 결과가 되었다 하더라도 이미 성립한 사기죄에 무슨 영향이 있는 것이라 할 수없으므로 논지 는 이유없다.

논지는 또 이사건 각 사기의 범행은 이미 형이 확정된 횡령, 배임 등의 범행과는 같은 피해자들과 사이의 계속적인 금전거래 관계에서 저질러진 것으로서 그 전체를 포괄하여 1죄를 구성하므로 이 사건에 대하여는 면소의 선고를 하여야 할 것임에도 원심이 이 사건 각 범행을 위 형이 확정된 범행과 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 따로 형을 선고한 것은 잘못이라는 것이나, 포괄1죄라 함은 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 한개의 구성요건을 한번 충족하는 경우를 말하므로 구성요건을 달리하고 있는 횡령,배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄 1죄를 구성할 여지가 전혀 없으니 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.