1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 원고는 B을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합99038호 양수금 청구의 소를 제기하여, 2011. 4. 7. “B은 원고에게 634,407,495원 및 그 중 117,217,419원에 대하여 2009. 7. 10.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 내용의 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 2011. 4. 22. 확정되었다.

나. B은 피고에게 자신의 소유인 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 안성등기소 2010. 4. 29. 접수 제17331호로 채권최고액 200,000,000원, 채무자 B인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐 주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장 이 사건 근저당권의 피담보채권은 처음부터 존재하지 아니하였다.

따라서 원고는 B에 대한 채권자로서 B을 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 2) 을 1 내지 18호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 피담보채권을...