피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 형법 제 37 조, 제 39조 제 1 항의 문구에 비추어 보면, 형법 제 37조 후 단 경합범 관계에 있는 사건은 동일한 법률조항에 의하여 처벌되어야 한다.

그런 데 원심 판시 제 1, 2 죄와 형법 제 37조 후 단 경합범 관계에 있는 2016년도 확정판결 사건의 경우 형법상 야간 주거 침입 절도죄로 기소되었으므로, 원심 판시 제 1, 2 죄 역시 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 아닌 형법에 따라 처벌되어야 한다.

나. 양형 부당 피고인에 대한 원심의 형( 징역 1년, 징역 6월) 이 너무 무거워 부당하다.

2. 항소 이유에 대한 판단

가. 법리 오해 주장에 대하여 형법 제 37조 후 단은 “ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

” 고 규정하고 있는 바, 이는 동시 심판의 가능성이 있었던 죄를 사후적으로 라도 경합범의 예에 의하여 처벌한다는 취지이다.

한편 형법 제 39조 제 1 항은 “ 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다.

이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

” 고 규정하고 있는 바, 이는 원래는 형법 제 37 조 전단의 경합범으로 처벌될 수 있었는데, 다른 시기에 재판을 받게 되는 경우가 있음을 고려하여 형평에 맞는 적정한 양형을 하기 위함이다.

위와 같은 형법의 문언과 그 취지를 종합하여 볼 때 형법 제 37조 후 단 경합범의 관계에 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 아직 판결을 받지 아니한 죄와 이미 판결이 확정된 죄가 동시에 판결할 수 있었는지 여부에 따라 판단하면 충분하고( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조), 양자의 구성 요건이 동일 한지 여부 또는 양자가 일반 법...