피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해(대신증권 계좌에 입금한 2억 원에 대한 횡령의 점) 피고인이 롯데백화점 창원지점으로부터 피해자 상인회를 위하여 송금받은 3억 5천만 원 중 2억 원을 피고인 개인 명의의 대신증권 계좌에 입금한 것은 사실이나, 피고인이 롯데백화점 창원지점에 위 돈을 반환하려고 하였으나 창원지점장이 이를 거부하여 반환하지 못한 점, 피고인이 위 대신증권 계좌에 입금한 대부분 돈을 개인적인 용도로 사용한 적이 없는 점 등에 비추어 피고인의 위 행위는 피해자 상인회를 위하여 이를 보관하기 위한 단순한 보관방법의 변경에 불과할 뿐 피고인에게 불법영득의사가 있다고 보기 어려워 결국 피고인의 위 행위는 업무상 횡령죄에 해당하지 아니함에도 불구하고, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 업무상 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다

하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에...