부동산의 명의수탁자가 그 부동산에 임의로 담보권을 설정한 경우의 죄책

타인소유의 부동산을 보관중인 명의수탁자가 위 신탁관계에 위반하여 이를 담보로 제공하고 근저당권을 설정하는 경우에는 후에 이를 반환하였는지 여부에 관계없이 위 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마치는 때에 위 부동산에 관한 횡령죄의 기수가 된다.

형법 제355조 제1항

피고인 1 외 1인

검사(피고인 2에 대하여)및 피고인 1

변호사 김주용

대전지방법원 1984.7.4. 선고 83노1181 판결

상고를 모두 기각한다.

1. 피고인 1의 상고이유를 본다.

가. 제 1 점(채증법칙위배)에 관하여,

원심이 인용한 제 1 심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 제 1 심 판시 위 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

나. 제 2 점(횡령죄의 법리오해)에 관하여,

타인 소유의 부동산을 보관중인 명의수탁자가 위 신탁관계에 위반하여 이를 담보로 제공하고 근저당권을 설정하는 경우에는 후에 이를 반환하였는지 여부에 관계없이 위 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마치는 때에 위 부동산에 관한 횡령죄의 기수가 된다 할 것이므로 원심이 유지한 제 1 심판결이 종중으로부터 명의신탁을 받아 위 피고인 명의로 소유권보존등기를 마친 이건 부동산에 임의로 공동근저당권설정을 한 위 피고인의 소위를 그 후의 반환여부를 고려하지 아니한 채 공동근저당권설정등기시에 위 부동산에 대한 횡령죄가 성립하는 것으로 의율하여 판시하였음은 정당하고 거기에 논지와 같은 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 판단한다.

원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다 하여 배척하고 그외 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다 하여 위 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 피고인 1 및 검사의 피고인 2에 대한 상고를 각 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.