가. 외국인에 의한 국외에서의 민간항공기납치 사건에 대한 아국의 항공기운항안전법 적용 여부

나. 정치적 피난을 위한 항공기납치 행위와 국제법상의 비호권

다. 위법성 조각사유로서의 정당행위의 인정요건

라. 자유중국으로 망명하고자 민항기를 납치한 행위와 정당행위

마. 구 출입국관리법(1983.12.31 법률 제3694호로 개정전의 법률) 제88조 제2호 , 제8조 제2항 제1호 위반죄의 성립요건

바. 허가를 받지 않고 총포를 소지하고 입국하여 관할기관에게 자진인도한 경우 총포.도검.화약류단속법 제9조 제1항 위반죄 성부

사. 우리나라 비행기에 의해 유도되어 착륙한 외국국적 항공기의 아국 영공항행과 항공법 제102조 제1항 제1호 위반죄 성부

가. 항공기운항안전법 제3조 , " 항공기내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 협약" (토오쿄협약) 제1조, 제3조, 제4조 " 항공기의 불법납치억제를 위한 협약" (헤이그협약) 제1조, 제3조, 제4조, 제7조의 각 규정들을 종합하여 보면 민간항공기납치사건에 대하여는 항공기등록지 국에 원칙적인 재판관할권이 있는 외에 항공기착륙국인 우리나라에도 경합적으로 재판관할권이 생기어 우리나라 항공기운항안전법은 외국인의 국외범까지도 적용대상이 된다고 할 것이다.

나. 중공의 정치, 사회현실에 불만을 품고 자유중국으로 탈출하고자, 민간항공기를 납치하여 입국한 피고인들의 경우 정치적 박해를 받거나 정치적 신조를 달리함으로써 타국에 피난한 정치적 피난민이라고 할 수 있겠으나 정치적 피난민에 대한 보호는 소수의 국가가 국내법상으로 보장하고 있을 뿐 우리나라는 이를 보장하는 국내법규가 없으며 개개의 조약을 떠나서 일반국제법상 보장이 확립된 것도 아니며 더구나 헤이그협약 제 8 조는 항공기납치범죄를 체약국간의 현행 또는 장래 체결될 범죄인 인도조약상의 인도범죄로 보며 인도조약이 없는 경우에도 범죄인의 인도를 용이하게 할 수 있는 규정을 마련하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 민항기납치행위가 순수한 정치적 동기에서 일어난 정치적 망명을 위한 상당한 수단으로 행하여진 것으로 세계각국이 비호권을 인정하고 있다는 이유로 위법성이 조각된다고 볼 수 없다.

다. 정당한 행위로서 위법성이 조각되는지 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익권형성 넷째, 긴급성 다섯째로 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

라. 중공의 정치, 사회현실에 불만을 품고 자유중국으로 탈출하고자 민항기를 납치한 이 사건에서 그 수단이나 방법에 있어 민간항공기를 납치한 행위는 상당하다 할 수 없고 피고인들이 보호하려는 이익은 피고인들의 자유였음에 반하여 피고인들의 행위로 침해되는 법익은 승객 등 불특정다수인의 생명, 신체의 위험과 항공여행의 수단인 항공기의 안전에 대한 세계인의 신뢰에 대한 침해인 점에 비추어 현저히 균형을 잃었다 할 것이며, 그 당시의 상황에 비추어 항공기납치행위가 긴급, 부득이한 것이라고 인정하기 어려우므로 피고인들의 행위를 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 위법성이 조각되는 행위라고 할 수 없다 할 것이다.

마. 구 출입국관리법(1983.12.31 법률 제3694호로 개정전의 법률) 제8조 제2항 제1호 , 제88조 제2호 위반의 범죄는 대한민국 정부가 승인하지 아니한 국가의 국민이 재외공관의 장 또는 출입국관리사무소장이 발급한 외국인 입국허가서를 소지하지 아니하고 입국함으로써 성립한다.

바. 총포, 도검, 화약류단속법 제9조 제1항 위반의 범죄는 내무부장관의 허가를 받지 않고서 총포, 도검, 화약류를 수입함으로써 성립하는 것이므로 민항기를 납치한 피고인들이 본국인 중공에서는 총포허가가 있었다든가, 또는 우리나라에 허가없이 수입한 후 소지하던 총포를 우리나라 관헌에게 자진 인도하였다 하더라도 이미 성립한 총포, 도검, 화약류단속법위반죄에는 아무 지장이 없다.

사. 항공법 제102조 제1항 제1호 위반의 범죄는 교통부장관의 허가를 받지 아니하고 외국국적의 항공기를 대한민국외에서 출발시켜 대한민국내에 도착하게 항행함으로써 성립한다 할 것이므로 우리나라 상공에서 우리나라 비행기에 의하여 항공기의 착륙을 유도하였다는 사실만으로 대한민국 영공내에 도착함으로써 이미 성립한 항공법위반죄에는 아무 지장이 없다.

가. 항공기운항관리법 제3조 나. 헤이그협약(항공기의 불법납치 억제를 위한 협약) 제8조 나.다.라. 형법 제20조 마. 구 출입국관리법 (1983.12.31 법률 제3694호로 개정전의 법률) 제8조 제2항 제1호 , 제88조 제2호 바. 총포,도검,화약류단속법 제9조 제1항 , 제55조 제1항 사. 항공법 제102조 제1항 제1호 , 제134조 제1항

다. 대법원 1983.3.8. 선고 82도3248 판결

A 외 5인

피고인들

변호사 B, C, D, E, F

서울고등법원 1983.12.20. 선고 83노2427 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이후의 미결구금일수중 105일씩을 피고인들에 대한 징역형에 각 산입한다.

1. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제1점과 제2점의 (가) 및 변호인 E, F의 상고이유 제1점에 대한 판단

" 항공기내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 협약" (이른바 토오쿄오협약으로서 1971. 5. 20 대한민국에 대하여 효력발생) 제 3 조 제 3 항은 본 협약은 국내법에 따라 행사하는 어떠한 형사재판 관할권도 배제하지 아니한다고 규정하고 있고 우리나라 항공기운항안전법 (1974.12.26 공포, 법률 제2742호) 제 3 조 에 의하면 이 법은 " 항공기" 내에서 범한 범죄 및 기타 행위에 관한 협약 제 1 조의 규정에 의한 모든 범죄행위에 적용한다고 규정하여 이른바 위 토오쿄오협약 제 1 조 제 1 항 소정의 형사법에 위반하는 범죄, 범죄의 구성여부를 불문하고 항공기와 기내의 인명 및 재산의 안전을 위태롭게 할 수 있거나 하는 행위 또는 기내의 질서 및 규율을 위협하는 행위에 적용된다고 규정하고 있으므로 위 항공기운항안전법 제 3 조의 규정과 위 토오쿄오협약 제 1 조, 제 3 조, 제 4 조의 규정 및 " 항공기의 불법납치 억제를 위한 협약" (이른바 헤이그협약으로서 1973. 2. 17 대한민국에 대하여 효력발생) 제 1 조, 제 3 조, 제 4 조, 제 7 조의 각 규정들을 종합하여 보면 이 사건 민간항공기 납치사건에 대하여는 항공기등록지국에 원칙적인 재판관할권이 있는 외에 이 사건 항공기의 착륙국인 우리나라에도 경합적으로 재판관할권이 생기어 우리나라 항공기운항안전법은 외국인의 국외범까지도 모두 적용대상이 된다고 할 것 인바, 위와 같은 취지에서 원심이 피고인들의 이 사건 항공기납치치상죄에 대하여 우리나라의 형사재판권이 미친다고 판단한 조치는 정당하고 달리 거기에 소론과 같은 우리나라 형사재판권이 미치지 아니한 범죄를 재판한 잘못이 있다고 할 수 없고 나아가 소론의 항공기운항안전법이나 민간항공기에 관한 국제협약은 적대관계를 해소하지 못한 이 사건 항공기등록지국과 우리나라 사이의 협정은 아니기 때문에 적용할 수 없다던가, 헤이그협약은 공산세계로부터 자유를 찾아 탈출한 피고인들에게 적용할 수 없다는 등의 주장은 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다.

2. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제2점의 (나), (다) 및 변호인 E, F의 상고이유 제 3, 4점에 대한 판단.

본국에서 정치범죄를 범하고 소추를 면하기 위하여 다른 국가로 피난해오는 경우에는 이른바 정치범 불인도의 원칙에 의하여 보호를 받을 수 있으며 이는 국제법상 확립된 원칙이라 할 것이나 정치적 박해를 받거나 정치적 신조를 달리함으로써 다른 국가에 피난하였을 때 이를 보호하여야 할 것인가에 관해서는 기본적 인권의 국제적 보장과 관련하여 문제가 없지 않다.

“이 사건의 경우처럼 중공의 정치, 사회현실에 불만을 품고 자유중국으로 탈출하고자 이 사건 항공기를 납치하여 입국한 피고인들은 후자의 범주에 속하는 정치적 피난민이라 할 것인바, 이와 같은 정치적 피난민에 대한 보호는 소수의 국가가 국내법상으로 보장하고 있을 뿐 우리나라도 이를 보장하는 국내법규가 없으며 개개의 조약을 떠나서 일반국제법상의 보장이 확립된 것도 아니다. 더구나 우리나라가 가입한 헤이그협약 제 8 조는 항공기납치범죄를 체약국간의 현행 또는 장래 체결될 범죄인 인도조약상의 인도범죄로 보며 인도조약이 없는 경우에도 범죄인의 인도를 용이하게 할 수 있는 규정을 마련하고 있는 점 등에 비추어 볼 때”, 피고인들이 주장하는 이 사건 항공기납치행위는 순수한 정치적 동기에서 일어난 정치적 망명을 위한 상당한 수단으로 행하여진 것으로서 세계각국이 비호권을 인정하고 있으므로 그 위법성이 조각되어야 한다는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다 할 것이므로 위 부분 상고논지도 그 이유없다.

3. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제 3 점 및 변호인 E, F의 상고이유 제 2 점에 대한 판단.

" 형법 제20조 는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 하여 소위 위법성 조각사유로서의 정당행위를 규정하고 있는바, 어떠한 경우에 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이다" 따라서 위법성 조각사유로서 정당행위를 인정하려면, 첫째, 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 한다는 상당성, 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 상당하여야 하는 상당성, 셋째, 그 행위에 의하여 보호하려는 이익과 그 행위에 의하여 침해되는 법익이 서로 균형을 이루어야 한다는 법익권형성, 넷째, 그 행위당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이어야 한다는 긴급성, 다섯째로 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 보충성이 있어야 한다고 풀이할 것이다 ( 대법원 1983.3.8 선고 82도3248 판결 참조). 그런데 원심판결이 유지한 제 1 심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인들은 평소 중공의 정치, 사회현실에 불만을 품어오던 중 중공여객기를 납치 자유중국으로 탈출키로 공모하고 1983. 5. 5. 11 : 30경 중공민용항공소속 심양발 상해행 항공기 G에 탑승하여 같은날 12 : 20경 위 항공기가 중공 대련시 부근 해안상공 통과시 납치행위에 착수 이에 대항하는 항법사 H와 통신사 I에게 피고인 J가 권총 1발씩을 각 발사하여 대퇴부를 각 관통시켜 상처를 입히고 피고인 탁상인과 J는 기장 K와 부기장 L의 머리에 권총을 겨냥 서울까지 비행토록 협박하여 기장과 부기장 등으로 하여금 승객 90명과 승무원 9명이 탑승한 위 항공기의 항로를 변경 서울방향으로 강제운항케하여 같은날 14 : 11경 강원도 춘천시 근화동 소재 비행장에 위 항공기를 착륙시킨 후 같은날 21 : 30경까지 위 항공기를 강점함으로써 항공기를 납치하고 이로 인하여 위 H, I에게 상처를 입혔다는 것이므로 “위 판시 피고인들의 소위와 기록에 의하여 피고인들의 변소를 종합하여 보면 피고인들의 이 사건 동기나 목적이 평소 중공의 정치, 사회현실에 불만을 품은 나머지 자유를 찾아 자유중국으로 탈출하려고 한 것임은 당원도 인정하는 바이나 그 수단이나 방법에 있어 민간항공기를 납치한 행위는 상당하다고 할 수 없고 피고인들이 보호하려는 이익은 피고인들의 자유였음에 반하여 피고인들의 행위로 인하여 침해되는 법익은 승객 등 불특정다수인의 생명, 신체의 위험과 항공여행의 수단인 항공기의 안전에 대한 세계인의 신뢰에 대한 침해인 점에 비추어 현저하게 균형을 잃었다고 하지 않을 수 없으며 피고인들의 소위는 그 당시의 상황에 비추어 항공기납치행위가 긴급, 부득이한 것이라고 인정하기 어렵다 할 것이니 피고인들의 행위를 가리켜 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 정당행위라고 할 수 없다 할 것이다 ”따라서 이 부분 상고 논지도 그 이유없다.

4. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제4점에 대한 판단.

피고인들이 자유를 찾기 위하여 중공치하를 탈출하는 방법이 용이하지 아니한 사정은 기록상 엿보인다 할지라도 불특정다수의 승객, 승무원들의 생명, 신체와 항공기의 안전에 대한 인류의 신뢰감을 침해하는 민간항공기 납치행위는 어떠한 이유로서도 정당화될 수 없다 할 것이니 이 사건 민간항공기 납치행위를 가지고 기대가능성이 없는 불가피한 행위였다고는 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 상고논지 또한 그 이유없다.

5. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제 5 점에 대한 판단.

출입국관리법 제88조 제2호 , 제8조 제2항 제1호 위반의 범죄는 대한민국정부가 승인하지 아니한 국가의 국민이 재외공관의 장 또는 출입국관리사무소장이 발급한 외국인 입국허가서를 소지하지 아니하고 입국함으로써 성립한다 고 할 것인바, 원심의 판시이유는 이와 다르나 결론에 있어 피고인들의 출입국관리법위반의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 달리 거기에 소론과 같은 출입국관리법위반죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

6. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제 6 점에 대한 판단.

총포, 도검, 화약류단속법 제55조 제1항 , 제9조 제1항 위반의 범죄는 내무부장관의 허가를 받지 아니하고 총포, 도검, 화약류를 수입함으로써 성립하는 것이므로 피고인 J, M들이 중공에서 총포소지 허가가 있었다든가 또는 우리나라에 허가없이 수입한 후 소지하던 총포를 우리나라 관헌에 자진인도하였다 하더라도 이미 성립한 총포, 도검, 화약류단속법위반죄에는 아무 지장이 없다 할 것인바, 위와 같은 취지에서 이 사건 총포수입에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 달리 거기에 소론과 같은 총포, 도검, 화약류단속법위반죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고논지도 그 이유없다.

7. 피고인들의 변호인 B, C, D의 상고이유 제 7 점에 대한 판단.

항공법 제134조 제1항 , 제102조 제1항 제1호 위반의 범죄는 교통부장관의 허가를 받지 아니하고 외국 국적의 항공기를 대한민국 외에서 출발하여 대한민국내에 도착하는 항행을 함으로써 성립하는 것이므로 우리나라 춘천시 근화동 소재 비행장의 상공에서 우리나라 비행기에 의하여 이 사건 항공기의 착륙을 유도하였다 하더라도 대한민국 영공내에 도착함으로써 이미 성립한 항공법위반죄에는 아무 지장이 없다 할 것인바 위와 같은 취지에서 이 사건 항행행위에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 달리 거기에 소론과 같은 항공법위반죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 상고논지도 그 이유없다.

8. 그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고이후의 미결구금일수중 105일씩을 피고인들에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.