도박의 습벽있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 한 경우의 죄수관계(=포괄적 1죄)

상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인 바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다.

형법 제246조 제2항 , 제33조

대법원 1966.5.10. 선고 66도125 판결

피고인

검사

광주지방법원 1983.12.2. 선고 83노1073 판결

상고를 기각한다.

상고 이유를 본다.

제1점에 대하여,

항소법원은 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 원심이 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에 있어서 제 1심판결에 영향을 미친 사유가 있음을 이유로 직권으로 심판한 조처는 정당하고, 거기에 항소법원의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 할 것이다. 원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 1982.7.30과 7.31의 양일간에 걸친 상습도박의 공소사실에 대하여 피고인이 같은해 12.27 광주지방법원에서 같은해 8.12부터 8.18까지의 상습도박방조 범행으로 유죄의 재판을 받아 그 재판이 확정되었음을 이유로 면소의 선고를 한 조처는 정당하고, 거기에 포괄 1죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.