가. 관습상의 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물소유자에게 대지소유자가 건물철거를 청구할 수 있는지 여부

나. 관습상의 법정지상권과 지료의 이행기

가. 관습상의 법정지상권의 부담을 용인하여야 할 의무있는 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 신의측상 허용될 수 없다.

나. 법정지상권자가 2년 이상 지료를 지급하지 않은 경우라도 당사자의 합의나 법원의 판결로 지료가 정하여지지 않는 한 법정지상권자에게 지료의 지급지체가 있다고 할 수 없으므로 대지소유자는 지상권의 소멸을 청구할 수 없다

민법 제287조 , 제366조

1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132판결 (공 753호721)

부산상업고등학교 재경동창회

윤종석 외 4인

1. 원고(반소피고)의 본소청구를 모두 기각한다.

2. 원고(반소피고)는 소외 주식회사 조흥은행에서 별지목록기재 대지에 관하여 별지목록기재 건물중 별지도면표시 ㉮,㉯,㉰,㉳,㉴,㉵부분 건물 207평방미터 12의 소유를 목적으로 하고 1975.12.22.자 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 본소로서, 원고에게 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 윤종석은 별지목록기재 건물중 별지도면표시 6,21,5,4,3,17,27,28,14,26,23,13,12,24,11,20,10,9,8,7,6 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮,㉯,㉰,㉳부분 건물을 철거하여 그 부분 대지를 인도하고, 1984.5.11.부터 같은해 12.31.까지는 월 284,910원씩의, 1985.1.1.부터 위 인도시까지는 월 341,892원씩의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 백상구는 위 ㉮부분 건물에서, 피고 김황하는 위 ㉯부분 건물에서, 피고 김형동은 위 ㉰부분 건물에서, 피고 서임준은 위 ㉳부분 건물에서 각 퇴거하여 그 부분 토지를 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를, 피고 윤종석은 반소로서 주문 제2, 제3항과 같은 판결을 각 구하다.

원고의 본소청구와 피고 윤종석의 반소청구를 함께 판단한다.

별지목록기재 대지에 관하여 1972.9.4 소외 주식회사 조흥은행(이하 소외 은행이라 한다) 앞으로 1972.6.5. 서울지방법원 영등포지원의 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 마쳐지고, 1975.12.22. 소외 이효영 앞으로, 1982.9.17. 소외 전주제지주식회사 앞으로의 각 소유권이전등기를 거쳐서 1984.5.11. 원고앞으로 순차로 소유권이전등기가 마쳐져 있고 별지목록기재 건물에 관하여 1973.3.20. 소외 윤정근 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 이어 1976.5.7. 피고 윤종석 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고들이 각 청구취지 기재부분을 점유하고 있는 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다.

원고 소송대리인은 본소로서 위 대지의 소유권에 기하여 피고 윤종석에게 위 건물의 철거를 구하고 또 그 부지인 대지의 인도 및 임료상당의 부당이득금의 반환을 구하고, 나머지 피고들에 대하여 위 건물의 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는데 대하여 피고들 소송대리인은 위 대지에 대하여 소외 은행이 원고에 대하여 위 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 가지고 있고 피고 윤종석은 소외 은행으로부터 위 법정지상권을 양도받기로 약정하였음을 이유로 위 지상권의 부담을 용인하여야 할 의무있는 원고가 피고들에 대하여 건물철거를 구함은 부당하다고 다투면서 반소로서 채권자 대위권의 법리에 따라 소외 은행을 대위하여 원고에게 소외 은행 앞으로의 지상권설정등기 절차이행을 구하고 있으므로 살펴본다.

성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 8(감정서, 갑 제5호증과 같다), 을 제1호증(판결, 을 제5호증의 14와 같다), 같은 제5호증의 1(사실조회에 대한 회신), 2(경락허가결정), 3(매매계약서, 을 제3호증의 1과 같다), 4(명의갱개계약의뢰서, 을 제3호증의 2와 같다), 5(각서), 6 내지 12(각 위임장, 등기권리증 및 매도증서), 13(솟장), 20(토지합병신고서 발급의뢰), 21(토지합병신청), 22(토지분할신고서), 23(대지사용 승낙원), 24(대지사용 승낙서), 25(각서), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제5호증의 15,16(각 진정서)의 각 기재와 증인 이종택의 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 대지 및 건물은 소외 은행이 1972.6.5. 위 법원으로부터 위 법원 72타60 부동산임의경매사건에 있어 같은동 1가 24 대 66평을 비롯한 여러 필지의 대지와, 각 그 대지상의 여러채의 다른 건물들과 함께 경락허가결정을 받고 이 결정에 따라 같은해 7.11. 경락대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 소외 은행은 1973.3.9. 이 사건 건물 및 대지를 포함한 위 경락부동산 전부를 피고 윤종석에게 매도함으로써 위 피고는 1975.10.23.로 소외 은행에게 위 매매계약상의 대금을 완납한 후 같은달 25. 소외 은행과의 사이에 위 부동산들중 이 사건 대지를 비롯한 일부 부동산들에 관하여 위 매매계약상의 매수인을 유한회사 영일기계 또는 소외 이효영으로 변경하는 명의갱개계약를 체결한 사실, 이에 따라 소외 은행은 같은해 12.22 이 사건 대지에 관하여 소외 이효영 앞으로 소유권이전등기를 하여줌으로써 그 대지와 지상건물이 동일인 소유였다가 그 소유자를 달리하게 된 경우에 해당되어 위 대지상에 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 이른바 관습상의 법정지상권을 취득하게 된 사실, 이 사건 건물에 관하여는 앞에서 본 소외 윤정근 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었으나 이 사건 건물은 당초 소외 은행이 함께 경락받은 별지 제1목록기재 대지상의 목조와즙 평가건 사물실 겸 주택 1동과 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 및 공장 1동에 연하여 건축된 부합물로서 위 보존등기는 소외 은행이 1972.7.11. 경락대금을 완납함으로써 소유권을 취득한 후에 이루어진 것으로서 당연무효인 것이었으나 이 사건 건물은 그후 독립된 건물로 취급되었고, 위 명의경개계약에 포함되지 않아 그대로 피고 윤종석이 매수하는 것으로 되었는 바, 피고 윤종석이 이 건물에 관하여 소외은행으로부터 위 매매에 따른 소유권이전등기를 넘겨받음에 있어서는, 그 당사자들의 합의에, 따라 소외 윤정근 명의의 보존등기를 말소하고 소외은행으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받는 대신 편의상 위 보존등기로부터 직접 소유권이전등기를 하였고 그때에 소외 은행으로부터 소외은행의 위 건물에 관한 이 사건 대지위의 위 법정지상권도 양도받기로 약정한 사실 및 나머지 피고들은 피고 윤종석의 동의 또는 승낙을 얻어 각 그 점유부분을 점유사용중인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

사정이 이러하다면 전소유자인 소외 은행은 그 지상권설정등기가 없어도 그 대지의 전득자인 원고에게 법정지상권을 행사할 수 있다고 할 것이고 그 건물매수인인 피고 윤종석은 소외 은행을 대위하여 이 사건 대지소유자에 대하여 가지고 있는 소외 은행의 지상권설정등기절차 이행청구권을 원고에게 행사할 수 있다고 할 것이므로 위 대지에 대하여 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 윤종석에게 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구하거나 그 지상권자의 동의 또는 승낙을 얻어 위 건물을 점유중인 나머지 피고들에게 그 점유부분으로부터의 퇴거를 구하는 것은 지상권을 부담을 용인하고 또 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구로서 신의칙상 허용될 수 없고( 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 판결 참조) 오히려 원고는 소외 은행에게 위 날짜의 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기를 하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.

원고 소송대리인은 피고 윤종석이 소외 윤정근 명의의 위 보존등기를 말소하여 소외 은행으로부터 소유권이전등기를 넘겨받지 않고 소외 윤정근 명의의 무효인 소유권보존등기를 유용하여 소유권이전등기를 마친 것이라면 이것은 통정한 허위표시에 의하여 이루어진 등기이며 등기부상 이 사건 건물과 대지의 소유자가 동일인이 아닌 것으로 되어 있었기 때문에 원고로서는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없는 것으로 믿을 수 밖에 없었고 따라서 이러한 상황에서 이 사건 대지를 취득한 원고에게는 위 법정지상권을 주장할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고 윤종석이 소외은행으로부터 이를 매수하고 그 법정지상권까지 이전받을 수 있는 지위에 있는 이상 위 무효등기의 유용여부와는 관계없이 동 피고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합되어 유효한 것일 뿐더러 그 건물매수인만의 지위에서도 역시 그 지상권을 이전받을 수 있음을 주장할 수 있다고 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.

또 원고 소송대리인은 가사 피고 윤종석 또는 소외은행에게 관습상의 법정지상권이 있다고 하더라도 소외은행등이 2년 이상 지료를 지급하지 않았으므로 위 지상권이 소멸되었다고 항변하나 법정지상권의 경우에 있어서는 쌍방합의에 따라 그 대지사용료를 정하여야 할 것이고 그 대지사용료에 다툼이 있으면 결국 법원에 소구하여 그 금액을 정하여야 할 것이므로( 민법 제366조 ) 이와 같은 경위로 그 대지사용료가 결정되어 그 법정지상권자가 대지사용료를 지급할 수 있게 되었는데도 2년 이상 그 대지사용료를 지급하지 아니한 때에만 지상권설정자인 대지소유자가 민법 제287조 의 규정에 따라 그 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데, 이 사건에서는 대지사용료가 결정되었다는 점에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 원고 소송대리인의 위 항변 역시 그 이유없다.

따라서 원고의 본소청구는 나머지 청구에 관하여 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하고 위 피고의 반소청구는 이유있으므로 이를 인용하여, 소송비용은 본소 및 반소를 통하여 그 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.