가. 민법 제847조 제1항 중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’ 부분의 위헌 여부

나. 위헌상태의 제거방안으로 헌법불합치결정을 선고한 예

가. (1) 친생부인의 소에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘 것인가는 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 부의 이익과 친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제로서 이해관계인들의 기본권적 지위와 혼인 및 가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정되어야 할 것이므로 원칙적으로 입법권자의 재량에 맡겨져 있다 할 수 있다. 다만 그 제소기간이 지나치게 단기간이거나 불합리하여 부가 자의 친생자 여부에 대한 확신을 가지기도 전에 그 제척기간이 경과하여 버림으로써 친생을 부인하고자 하는 부로 하여금 제소를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하

여 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하는 것이라면 이는 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 위헌이라 아니할 수 없다.

(2) 민법 제847조 제1항은 친생부인의 소의 제척기간과 그 기산점에 관하여 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라고 규정하고 있으나, 일반적으로 친자관계의 존부는 특별한 사정이나 어떤 계기가 없으면 이를 의심하지 아니하는 것이 통례임에 비추어 볼 때, 친생부인의 소의 제척기간의 기산점을 단지 그 ‘출생을 안 날로부터’라고 규정한 것은 부에게 매우 불리한 규정일 뿐만 아니라, ‘1년’이라는 제척기간 그 자체도 그 동안에 변화된 사회현실여건과 혈통을 중시하는 전통관습 등 여러 사정을 고려하면 현저히 짧은 것이어서, 결과적으로 위 법률조항은 입법재량의 범위를 넘어서 친자관계를 부인하고자 하는 부로부터 이를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한함으로써 자유로운 의사에따라 친자관계를 부인하고자 하는 부의 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 행복추구권 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는 것이다.

나. (1) 민법 제847조 제1항이 입법재량의 한

계를 넘어서 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는 규정이라 하더라도 이에 대하여 단순위헌선언을 한다면 친생부인의 소의 제척기간의 제한이 일시적으로 전혀 없게 되는 법적 공백상태가 되고 이로 인하여 적지 않은 법적 혼란을 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 위헌적인 규정에 대하여 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항인 것이므로, 우리 재판소는 입법자가 이 사건 심판대상조항을 새로이 개정할 때까지는 법원 기타 국가기관은 이를 더 이상 적용·시행할 수 없도록 중지하되 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지하게 하기 위하여 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 선고한다.

(2) 우리 재판소는 국회의 광범위한 입법형성의 자유를 제약하기 위해서가 아니고 추상적 기준론에 의한 입법형성의 현실적 어려움을 감안하여 일응의 준거가 될만한 사례를 제시하고자 하는바, 친생부인의 소는 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 알게 된 때로부터 1년내에 이를 제기할 수 있으나 다만 그 경우에도 자의 출생후 5년이 경과하면 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있는 스위스 가족법의 규정이 부와 자 사이의 이익을 충분히 고려하여 조화를 이루고 있는 입법례로 보인다.

재판관 김진우의 별개의견

나. (2) 다수의견이 개정법률의 모델로서 제시하고 있는 스위스 가족법은 출생후 5년이 경과한 경우 부로 하여금 친생부인의 소를 제기하지 못하게 하는 것으로 부의 인격권과 재판청구권을 심각하게 제한하고 자의 지위의 조속한 확정에만 치우친 입법으로서 과잉금지의 원칙에 반한다 할 것이므로 다수의견이 주장하는 바와 같이 결코 조화로운 입법이라 할 수 없다.

재판관 조승형의 반대의견

나. 다수의견이 취하는 헌법불합치결정은 헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호, 헌법재판소법 제45조, 제47조 제2항의 명문규정에 반하며, 헌법재판소의 결정의 소급효를 원칙적으로 인정하고 있는 독일의 법제와 장래효를 원칙적으로 인정하고 있는 우리의 법제를 혼동하여 독일의 판례를 무비판적으로 잘못 수용한 의견이므로 반대하며, 이 사건의 경우는 단순위헌결정을 하여야 한다.

민법 제847조 제1항 중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’ 부분

헌법 제10조, 제36조 제1항

나. 1994.7.29.선고, 92헌바49 ·52(병합) 결정

1995.9.28.선고, 92헌가11 , 93헌가8 ·9·10(병합) 결정

1995.11.30.선고, 91헌바1 ·2·3·4, 92헌바17 ·37, 94헌바34 ·44·45·48, 95헌바12 ·17(병합)

제청법원1. 서울가정법원(95헌가14 사건 )

2. 청주지방법원( 96헌가7 사건 )

제청신청인 1. 민　○　기(95헌가14 사건 )

2. 조　○　구( 96헌가7 사건 )

당해사건1. 서울가정법원 94드93084 친생부인

(95헌가14 사건)

2. 청주지방법원 95드4423 친생부인

( 96헌가7 사건)

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 최종개정된 것) 제847조 제1항 중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’ 부분은 헌법에 합치되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 95헌가14호

(가) 제청신청인 민○기와 신청외 강○녀는 1992. 4. 6. 혼인하여 그 신고를 마친 법률상의 부부로서 혼인기간중인 1992. 12. 17. 위 강○녀가 신청외 민○기를 출산하였다.(호적부에는 1993. 2. 17. 출생한 것으로 등재) 그러나 제청신청인 민○기는 1994. 8. 21.에 이르러 위 민○기가 자신의 친생자가 아니라는 이유로 서울가정법원에 위 민○기를 상대로 한 친생부인의 소(94드93084호)를 제기하였다.

(나) 아울러 제청신청인 민○기는 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 최종 개정된 것, 이하 같다) 제847조 제1항이 친생부인의 소의 제소기간을 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’로 규정하고 있는 것은 헌법상 기본권을 침해하여 위헌이라는 이유로 서울가정법원에 위 법률조항에 대한 위헌심판제청신청(94즈2565호)을 하였는데, 위 법원은 1995. 6. 22. 위 신청을 받아들여 위 법률조항에 대한 위헌심판제청결정을 하였고, 이 결정은 1995. 7. 11.

우리 재판소에 접수(95헌가14호)되었다.

(2) 96가7호 사건

(가) 제청신청인 조○구와 신청외 김○자는 1981. 9. 22. 혼인하여 그 신고를 마친 법률상의 부부로서 혼인기간중인 1993. 7. 1. 위 김○자가 신청외 조○규를 출산하였다. 그러나 제청신청인 조○구는 1995. 9. 14.에 이르러 위 조○규가 자신의 친생자가 아니라는 이유로 청주지방법원에 위 김○자와 조○규를 상대로 한 친생부인의 소(95드4423호)를 제기하였다.

(나) 아울러 제청신청인 조○구는 민법 제847조 제1항이 친생부인의 소의 제소기간을 ‘그 출생을 안 날로부터 1년’으로 규정하고 있는 것은 헌법상 기본권을침해하여 위헌이라는 이유로 청주지방법원에 위 법률조항에 대한 위헌심판제청신청(95즈115호)을 하였는데, 위 법원은 1996. 2. 12. 위 신청을 받아들여 위 법률조항에 대한 위헌심판제청결정을 하였고, 이 결정은 1996. 3. 2. 우리 재판소에 접수( 96헌가7 호)되었다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 민법 제847조 제1항 중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라는 부분의 위헌여부이며, 해당 민법조항의 내용은 다음과 같다.

민법 제847조[친생부인의 소]

① 부인의 소는 자 또는 그 친권자인 모를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 한다.

② 생략.

2. 제청법원의 제청이유와 관계기관의 의견

가. 제청법원의 제청결정이유의 요지

민법 제847조 제1항은 민법 제844조의 친생추정을 받는 자에 대한 친생부인의 소의 제소기간을 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라고 규정하여 극히 단기간으로 정하고 있으나, 이는 일본을 제외한 다른 어느 나라의 입법례에서도 그 유례를 찾아 볼 수 없을 정도의 지극히 단기간이며, 이로 인하여 부가 자의 친생자여부에 대한 확신을 가지기도 전에 그 제소기간이 도과하게 되어 결과적으로 부로 하여금 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하는 것이 된다. 이는 혈연에 대한 인간의 보편적인 감정에 반할 뿐만 아니라 진실한 혈연관계에 대한 애착이 일본 등 외국과 비교가 되지 않을 정도로 강한 우리 민족의 전통적인 관념에도 심히 배치되는 것이다. 결국 민법 제847조 제1항이 친생부인의 소의 제소기간을 지극히 단기간으로 규정한 것은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 보장한 헌법 제10조와 혼인과 가족생활의 권리침해금지를 보장한 헌법 제36조 제1항에

위반되는 것이다.

나. 법원행정처장의 의견요지

민법 제844조에 의한 친생자 추정을 받는 자에 대하여 친생자 관계를 부인하려는 부(부)로 하여금 어떠한 소송절차를 거치도록 할 것이며 그 제소기간은 어느 정도로 할 것인가는 진실한 혈연관계를 회복하고자 하는 부의 이익과 신분관계의 조속한 확정을 도모하고자 하는 자의 이익 중 무엇을 우위에 둘 것인가를 판단하여 정할 사항으로 입법정책의 문제인 것이다. 민법 제847조 제1항이 친생부인의 소의 제소기간을 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’로 제한하는 취지는 부에게 숙려기간을 부여하는 한편 친자관계를 조기에 확정함으로써 신분관계에 법적 안정을 도모하고자 한 것으로서 나름대로의 합리성을 가진 제도이므로 기본권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 단정할 수는 없다.

3. 판 단

가. 친생부인의 소와 제척기간의 목적

혼인관계에 있는 부부사이에서 자녀가 출생하는 경우 일반적으로 모자관계는 출산이라는 자연현상에 의하여 그 존부가 외관상 명백한 반면 부자관계는 반드시 그렇지는 아니하다. 그러나 처가 혼인중에 출산한 자는 부의 자일 고도의 개연성이 있는 것이므로 민법 제844조는 제1항에서 ‘처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다.’고 하고 제2항에서 ‘혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.’고 하여 혼인중에 포태한 자에 대하여는 부자간의 친생자관계가 존재하는 것으로 추정하는 규정을 두고 있다.

그러나 한편 민법 제844조에 의하여 친생추정을 받는 자가 실은 부의 자가 아니고 처가 다른 남자와의 성적 교섭을 통하여 낳은 자일 수가 있다. 이와 같은 경우 부가 침묵을 지키는 한 그 가정의 평화를 위하여 타인이 관여할 바가 아니지만 부가 자기의 자가 아님을 주장함에도 불구하고 그 자를 부의 자로 강제할 수는 없는 일이다. 이에 민법은 제846조에서 ‘부는 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다.’고 규정하여 친생추정을 받는 자에 대하여 그 친생성을 부인할 수 있는 길을 터놓고 있다.

다만 신분질서는 본래 안정을 요하는 것이므로 부에게 위와 같은 친생부인권을 부여한다 하더라도 그로 인하여 부자관계가 장기간 불확정한 상태로 방치됨으로써 기본적으로 부모의 양육하에 성장하고 교육받을 수 밖에 없는 자의 지위가 불안하게 되어서는 아니될

것이다. 이에 민법은 부에게 친생부인의 소를 제기할 수 있는 권한을 부여함으로써 친생부인권을 보장하는 한편으로 친생부인의 소에 일정한 제척기간을 두고 그 기간 내에서만 소를 제기할 수 있도록 하여 친생부인권을 제한하게 되었다. 즉, 우리 민법은 제847조 제1항에서 ‘부인의 소는 자 또는 그 친권자인 모를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 한다.’고 규정함으로써 친생부인의 소에 대한 제척기간을 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’로 설정하고 있는 것이다.

나. 제척기간에 관한 입법재량과 그 한계

친생부인의 소에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘것인가의 문제는 부(부) 뿐만 아니라 자와 모 및 가족들의 법적 지위와 관계되므로 법률적인 친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 부의 이익과 친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자의 이익을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제는 이해관계인들의 기본권적 지위와 혼인 및 가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정할 문제로서 원칙적으로 입법권자의 재량에 맡겨져 있다 할 수 있다.

그런데 민법 제844조에 의하여 인정되는 친생자 추정의 효력은 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 대단히 강력한 것이서 친생자로 추정되는 한 생부가 혼인외의 출생자로서 인지를 하는 것이나 자(자)가 생부를 상대로 인지를 청구하는 것 모두 허용되지 아니하며, 일단 제소기간이 경과된 경우에는 나중에 그 추정이 진실에 반하는 것임이 명백하여졌다고 하더라도 그 추정을 번복하는 것은 허용되지 아니한다.

그 결과 친자관계를 더 이상 다툴 수 없게 된 부로서는 진실에 반하는 친자관계를 그 의사에 반하여 강요당하게 된다는 점에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 보장한 헌법 제10조나 혼인과 가족생활의 보호를 규정한 헌법 제36조에 위반할 소지가 있는 것이다.

그러므로 친생부인의 소에 대한 제소기간을 어느 정도로 할 것인가는 중요한 문제이며 원칙적으로 그것이 입법재량에 속한다 하더라도 그 제소기간 자체가 지나치게 단기간이거나 불합리하여 부가 자의 친생자 여부에 대한 확신을 가지기도 전에 그 제척기간이 경과하여 버림으로써 친생을 부인하고자 하는 부로 하여금 제소를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하여 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하는 것이라면 이는 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 위헌이라 아니할 수

없다.

다. 민법 제847조 제1항의 위헌여부

민법 제847조 제1항은 친생부인의 소의 제소기간과 그 기산점에 관련하여 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라고 규정하고 있어서 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 사실을 알고 있었는지의 여부와는 관계없이 일률적으로 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라고 규정하고 그밖에는 전혀 예외를 인정하지 아니하고 있는 것이다.

그러면 먼저 그 제척기간의 기산점을 ‘출생을 안 날로부터’라고 규정하고 있는 점에 관하여 살펴 본다.

친자관계는 원래 자연적인 혈연관계를 바탕으로 성립되는 것이기 때문에 법률상의 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시키는 것이 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도의 원칙이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 친생부인의 소에 제척기간을 두어 일정기간이 경과하면 더 이상 그 친자관계를 다투지 못하도록 하고 그에 따른 의무를 강요할 수 있는 것은 친생자관계의 존부에 관하여 알고 있거나 의심을 가진 부에게 상당한 정도의 숙려기간을 주고 이를 부인할 기회를 부여하는 경우에만 그 정당성의 근거를 찾을 수 있다 할 것이다.

독일, 프랑스 그리고 스위스 등 외국의 입법례가 원칙적으로 부가 자와의 사이에 친생관계가 존재하지 아니함을 알게 된 때로부터 기산하여 일정기간을 친생부인의 소의 제소기간으로 정하고 있고 부득이한 사정으로 위 기간 내에 소를 제기하지 못한 경우에도 특별한 사정이 있으면 예외적으로 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 규정하는 입법형식을 취하고 있는 것도 위와 같은 이유에서 나온 결과로 보인다.

그런데 일반적으로 친자관계의 존부에 관하여는 특별한 사정이나 어떤 계기가 없으면 친자관계가 존재하지 아니함을 알기 어렵거나 의심하지 아니하는 것이 통례임에도 불구하고 친생부인의 소의 제척기간을 정함에 있어 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 알았는지의 여부를 전혀 고려하지 아니하고 오직 ‘출생을 안 날로부터’라고만 규정하여 부에게 매우 불리한 규정이라고 할 것이다.

나아가서 “1년”이라는 제척기간 그 자체도 여러 사정에 비추어 볼 때 현저히 짧은 것이다. 친생자관계의 존부는 특별한 경우가 아니면 쉽게 알기 어려운 속성에 비추어 보통의 경우 자의 출생을 안 날로부터 1년이란 단기간의 숙려기간은 너무 짧아서 실질적으로 제소의 기회마저 주지 아니하는 것이나 다름없다 할 것

이다. 이러한 심판대상조항은 혼인기간 중에는 정절이 지켜진다는 전통관념을 배경으로 한 규정이지만 현대 사회는 여성의 사회적 활동의 증가와 가치관념의 혼돈 및 윤리의식의 이완으로 전통관념에 많은 변화가 생겼고 또 출산과정도 병원 등 전문기관에서 많은 아이들이 반복적으로 출산되고 있어 서로 뒤바뀔 가능성도 배제할 수 없는 점 등 사회현실여건도 달라져서 진정한 친자관계가 존재하지 아니할 가능성이 많아지고 있어서 부에게 친생부인권을 부여할 필요성은 오히려 증가하는 반면 우리 나라는 어느 나라보다 혈통을 중요시하고 혈연에 각별한 애착을 가지는 전통관습을 유지하고 있는 점 등을 종합 고려하면 제소할 수 있는 기간을 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 지나치게 짧다고 할 것이다. 결과적으로 친생을 부인하고자 하는 부로 하여금 제소를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하고 그로 인하여 진실한 혈연관계에 반하는 부자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하고 있는 것이어서 입법재량의 범위를 일탈한 것으로서 다음과 같은 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 할 것이다.

첫째, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 보장한 헌법 제10조에 위반된다.

헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있는바, 이로써 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가지는 것이다. 그런데 이 사건의 경우 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정함으로써 부가 자의 친생자 여부에 대한 의심도 가지기 전에 그 제척기간이 경과하여 버려 결과적으로 부로 하여금 혈연관계가 없는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한하고 또 자의 출생 후 1년이 지나서 비로소 그의 자가 아님을 알게 된 부로 하여금 당사자의 의사에 반하면서까지 친생부인권을 상실하게 하는 것이다. 이는 인간이 가지는 보편적 감정에도 반할 뿐 아니라 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 부의 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권 및 행복추구권을 침해하고 있는 것이다.

둘째, 혼인과 가족생활의 권리침해금지를 보장한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하여 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는바, 이는

개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 자유로운 형성을 국가가 보장할 것을 규정하고 있는 것이다. 그런데 이 사건의 경우 진실한 혈연관계에 부합하지 아니하고 당사자가 원하지도 아니하는 친자관계를 부인할 기회를 충분히 주지 아니하고 친생부인권을 극히 단기간 내에 상실하게 하고 나아가서 자에 대한 부양의무를 비롯한 그 밖의 법적 지위를 계속 유지하도록 강요하는 것은 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는 것이다.

라. 헌법불합치결정과 그 불합치상태의 제거방안

이 사건 심판대상조항인 민법 제847조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 입법재량의 한계를 넘어서 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는 규정이다. 그러나 이는 친생부인의 소에 제척기간을 설정한 것 자체가 잘못이라는 것은 아니고 단지 기간을 정함에 있어 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 알았는지의 여부에 관계없이 일률적으로 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’라고 규정함으로써 친생부인권의 행사를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 박탈하는 것과 같은 결과를 초래하는 것이 잘못이고 헌법에 위반된다는 취지인 것이다.

그런데 민법 제847조 제1항을 단순위헌선언을 한다면 친생부인의 소의 제척기간의 제한이 일시적으로 전혀 없게 되는 법적 공백상태가 되고 이로 인하여 출생 후 상당기간이 경과되어 이미 번복할 수 없는 신분관계로서 이해관계인들에게 받아들여지고 있던 부자관계에 대하여도 개정입법이 행하여지기까지는 언제든지 다시 재론할 수 있게 됨으로써 적지 않은 법적 혼란을 초래할 우려가 있을 뿐만 아니라 위헌적인 규정에 대하여 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항인 것이므로, 우리 재판소는 입법자가 이 사건 심판대상조항을 적어도 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 새로이 개정할 때까지는 법원 기타 국가기관은 민법 제847조 제1항 중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년 내’라는 부분을 더 이상 적용·시행할 수 없도록 중지하되 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지하게 하기 위하여 이 사건 심판대상 조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하지 아니하고 헌법재판소법 제47조 제2항 본문의 효력상실을 제한적으로 적용하는 변형위헌결정으로서의 헌법불합치결정을 선고하는 것이다.

한편 위와 같은 헌법 불합치상태는 하루빨리 법개정을 통하여 제거되어야 할 것이며, 불합치상태를 제거

하기 위한 여러 가지 가능한 방법 중 어느 것을 선택할 것인가는 입법권자의 재량에 속한다 할 것이나, 우리 재판소로서는 국회의 광범위한 형성의 자유를 제약하기 위해서가 아니고 앞에서 판시한 추상적 기준론에 의한 입법형성의 현실적인 어려움을 감안하여 일응의 준거가 될만한 사례를 제시하여 둔다. 즉, 스위스 가족법은 친생부인의 소는 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 알게 된 때로부터 1년내에 이를 제기할 수 있으나 다만 그 경우에도 자의 출생후 5년이 경과하면 특별한 사정이 없는 한 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있는 것이다.

위와 같은 입법례는 원칙적으로 부가 친생자관계가 존재하지 아니함을 안 때로부터 그 제척기간을 계산함으로써 일응 그 부로 하여금 충분한 숙려기간을 줌으로써 부의 이익을 충분히 고려하면서도 다른 한편으로는 출생 후 5년이 경과한 경우에는 소의 제기가 불가능하게 함으로써 자의 이익을 위하여 신분관계의 조기확정을 도모하고 있는 것으로서 조화로운 입법례로 보여진다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판대상조항인 민법 제847조 제1항중 ‘그 출생을 안 날로부터 1년내’의 부분은 헌법에 합치되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 아래와 같이 재판관 김진우의 별개의견과 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는, 나머지 재판관의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 김진우의 별개의견

가. 다수의견은 민법 제847조 제1항이 자가 자기의 혈통이 아닌 것을 부가 알지 못하였더라도 진실한 혈연관계가 없고 부가 원하지도 아니하는 친자관계를 부인하는 소의 제기기간을 자의 출생 후 1년이라는 단기간으로 제한한 것은 헌법에 합치하지 아니한다고 하면서 그러한 헌법불합치상태의 제거를 위하여 친생부인의 소는 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 알게 된 때로부터 1년 내에 이를 제기할 수 있으나 다만 그 경우에도 자의 출생 후 5년이 경과하면 특별한 사정이 없는 한 이를 제기할 수 없다는 내용의 스위스의 가족법의 규정을 개정법률의 모델로 제시하고 있다. 그러면서 위와 같은 입법례는 원칙적으로 친생자관계가 존재하지 아니함을 부가 안 때로부터 친생부인의 소의 제척기간을 계산하므로 일응 그 부로 하여금 충분한 숙려기간을 줌으로써 부의 이익을 충분히 고려하면서도 한편으로는 출생 후 5년이 경과한 경

우는 소의 제기를 불가능하게 함으로써 자의 이익을 위하여 신분관계의 조기확정을 도모하고 있는 것으로서 조화로운 입법례로 보여진다고 한다.

나. 그러나 나는 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 부가 알게 된 때로부터 친생부인의 소를 제기할 것인지에 관하여 인격적 결정을 내릴 수 있는 충분한 숙려기간에 상당한 일정한 기간을 정하여 그 제소기간을 제한하는 것은 부의 이익과 자의 이익 사이에 존재하는 갈등을 조화롭게 조정하는 법제라고 할 수 있을 것이지만, 자가 자기의 친생자가 아님을 몰랐더라도 자의 출생 후 일정 기간이 지나면, 예컨대 스위스 가족법과 같이 5년 후면, 친생부인의 소를 특별한 사정이 없는 한 제기할 수 없도록 규정하는 법률은 부의 기본권을 제한함에 있어서 과잉금지의 원칙에 반하는 위헌적인 규정이라고 본다.

다. 인간의 존엄과 행복추구권(헌법 제10조 전문)으로부터 도출되는 일반적 인격권(일반적인격권)은 각 개인에게 그 개성을 발현시키고 유지하기 위하여 그 삶을 사적으로 형성함에 있어서 필요한 자율영역을 보장한다. 자신의 혈통에 입각한 친자관계의 형성은 개인의 인격발현에 있어서 중대한 의미를 지니는 요소들 중의 하나이다. 부와 자의 관계가 부의 혈통에 입각해 있는가의 문제는 부의 자와의 관계 및 부부의 관계를 비롯한 가족관계의 형성과 유지에 결정적 의미를 가질 수 있기 때문이다. 그러므로 자기의 혈통이 아닌 자와의 친자관계를 부인할 수 없도록 법이 강요하는 것은 부의 일반적 인격권에 대한 중대한 제한이라고 할 것이며, 친생부인의 소를 제기할 기회를 실질적으로 주지 않은 채 그 의사에 반하여 법적인 친자관계를 지속케 하는 경우 이는 재판청구권도 제한하는 것이라고 할 것이다.

라. 법률로 국민의 기본권을 제한함에 있어서는 그 목적이 정당하고(목적의 정당성), 그 방법이 적절하고(방법의 적절성), 그 기본권의 제한은 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 하며(피해의 최소성), 그 입법으로 달성하려는 공익의 정도와 의미가 기본권제한의 정도와 의미보다 커야 하며(법익의 균형성), 이 요소들을 모두 충족하지 못하면 그 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하는 것이다. 그러므로 자의 출생 후 일정 기간이 지나면, 예를 들면 스위스 가족법과 같이 자의 출생후 5년이 지나면, 비록 자가 자기의 혈통이 아닌 것을 몰랐더라도 부로 하여금 친생부인의 소를 제기하지 못하게 하는 법률조항이 이 과잉금지의 원칙에 반하는 여부를 살펴본다.

마. 부는 자를 부양하고 교육할 의무를 지는 등 무거운 의무를 부담하고 자에게 재산을 상속시키고 자가 장자인 경우에는 가계를 잇게 한다. 친자가 아닌 자를 위하여 이와 같이 무거운 의무를 부에게 지우려면 적어도 부가 그 사실을 알고 그에 바탕하여 자를 계속하여 자신의 자로 인정할 것인가의 여부에 관한 인격적인 결단을 명시적이든 묵시적이든 내릴 수 있었어야 한다. 그리고 이 결단에 기하여 자를 계속하여 자로 인정하기를 원치 않는 경우에는 부에게 친생부인의 소를 제기할 수 있는 기회가 부여되어야 한다. 뿐만 아니라 부의 이익과 자의 이익 사이의 충돌은 부에게도 자유로운 인격적 결단을 내릴 수 있는 실질적 가능성을 주고 친생부인의 소를 제기할 수 있는 기회를 실질적으로 부여하되 인격적 결단에 필요한 기간과 제소의 기간을 너무 긴 기간으로 정하지 아니할 때 비로소 조화롭게 해소될 수 있는 것이다. 그런데도 우리의 법률이 자의 출생후 일정 기간이 지나면, 예를 들면 스위스의 가족법과 같이 자의 출생후 5년이 지나면, 자가 친생자가 아닌 사실을 그 동안 몰랐어도 친생부인의 소를 제기할 수 없도록 규정한다면 이러한 법률조항은 부가 자를 계속하여 자로 인정할 의사가 없는 경우 부로부터 자유로운 인격적 결단을 내릴 수 있는 실질적 기회를 박탈하고 재판청구권을 행사할 기회를 사실상 전혀 주지 않음으로써, 결국 부로 하여금 그의 의사에 반하여 계속하여 부양의무와 교육의무 등 무거운 의무를 계속하여 부담하게 하고 자기의 혈통이 아닌 자가 가계를 잇는 것을 눈물을 머금고 감수하여야 하며 재산까지 상속케 하여야 하는 막중한 고통을 한평생 계속하여 받게 한다.

법은 원칙적으로 그 사회의 평균인에게 가능한 것을 요구하여야 한다. 그런데 우리 사회는 전통적으로 혈통이 중대한 가치로 인정되는 혈통중시의 사회이다. 특히 부부관계의 순결과 이에 기초한 혈통으로 이어지는 가족관계에 있어서는 혈통이 더욱 강조되고 있는 것이 현실이다. 부가 자의 출생후 상당한 세월, 예컨대 스위스 가족법과 같이 5년이 경과한 후 자가 자신의 혈통이 아님을 비로소 알았을 때 혈통을 중시하는 우리 사회의 평균인으로서의 부가 느끼는 배신감과 정신적 충격은 심대할 것이고, 그 자는 부의 미운 상대 내지 보기도 고통스런 대상이 될 것이며, 처와의 혼인생활도 파탄에 이를 경우가 많을 것이다. 그런 경우 부는 처와 헤어져 살면서 처의 불륜의 표상인 자를 계속 부양하고 교육하며 장차 친부가 아닌 것을 알 경우 있을 자의 불미스런 태도까지 감수하며 자기혈통이 아닌

자에게 가계를 자신의 의사에 반하여 잇게 하여야 하며 재산까지 상속시킬 것을 강제당하는 등 전생애에 걸쳐 정신적·물질적으로 커다란 고통을 아무 잘못도 없이 받게 되는 것이다. 이러한 부의 고통은 처와 이별하지 않는 경우도 자를 계속 자로 인정하는 것이 부의 의사에 반하는 한 거의 같을 것이다. 결국 이러한 경우 부는 자의 이익을 위한 도구에 지나지 아니하고 부의 인격권은 부가 수인할 수 없을 정도로 침해되는 것이다.

뿐만 아니라 부의 귀책사유도 없이 법률이 친자관계를 부에게 강요하는 것이 자의 이익에 합치한다고 보기도 어렵다. 이미 자기의 자로 인정할 의사가 없는 자를 위하여 부가 부로서의 역할을 충실히 한다는 것은 기대하기 어렵다. 즉 자가 위와 같은 고통에 빠진 부로부터 학대를 받을 것은 불을 보듯 환한 이치이다. 그러므로 법으로 친생자부인의 소의 길을 막기 보다는 자가 자기 자신의 혈통이 아닌 것을 안 때로부터 2년내면 부로 하여금 언제든지 친생자부인의 소를 제기할 수 있도록 규정한 독일법과 같이 그 길을 열어주고 친생부인으로 인한 자의 부담은 1차적으로 모와 진정한 부를 통하여 조정되도록 하고, 2차적으로는 사회가 여러가지 사회정책적 대책을 마련함으로써 해결하는 것이 사리에 부합한다고 본다. 그러므로 충돌하는 이익의 일방 당사자인 부에게 친생자부인의 소를 제기할 기회를 주지 않는 결과가 생기는 입법은 부의 일반적 인격권과 재판청구권을 심각하게 제한하는 반면, -자의 이익에도 실제적으로 부합한다고만 볼 수 없는- 자의 지위의 조속한 확정에만 치우친 것이어서 과잉금지원칙의 한 요소인 법익의 균형성의 원칙에 위반된다.

즉 부의 혈통이 아닌 자의 지위는 원래 잘못된 것으로 원칙적으로 제거되어야 할, 있어서는 아니될 보호받을 수 없는 지위임에 반하여 부의 지위는 원래 정당하고 원칙적으로 보호받고 구제받아야 할 지위임에도, 부의 책임으로 돌릴 수 없는 일정 기간이 지났다고 하여 자의 이익을 위하여 부에게 친생부인의 소를 제기할 기회조차 주지 않음으로써 부에게 위에서 본 바와 같은 막중한 정신적 고통과 피해를 받게 하는 것은, 원래 제거되어야 할 잘못된 지위를 원칙적으로 보호받고 구제받아야 할 정당한 지위보다 지나치게 일방적으로 보호하는 것으로 근본적으로 잘못된 법익형량에 바탕하고 있는 것이다. 따라서 자가 그 친생자가 아님을 모른 채 일정 기간이 지난 경우까지 친생자부인의 소를 제기할 기회를 전혀 주지 아니하는 입법은 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌이며, 다수의견이 주장하는

바와 같이 결코 조화로운 입법이라고 할 수 없다.

바. 이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 대한 별개의견을 개진한다.

6. 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 6차에 걸쳐 행한 헌법불합치의 각 결정들【1989. 9. 8. 선고, 88헌가6 ；1991. 3. 11. 선고, 91헌마21 ；1993. 3. 11. 선고, 88헌마5 ；1994. 7. 29. 선고, 92헌바49 ·52(병합)；1995. 9. 28. 선고, 92헌가11 , 93헌가8 ·9·10(병합)；1995. 11. 30. 선고, 91헌바1 ·2·3·4, 92헌바17 ·37, 94헌바34 ·44·45·48, 95헌바12 ·17(병합) 각 결정】에 관하여 판례변경을 하지 아니하고 그대로 유지한 다수의견에 대하여 위 판례를 변경하여 단순위헌선언을 하여야 한다는 취지로 반대한다. 그 이유는 위 92헌가11 , 93헌가8 ·9·10(병합) 특허법 제186조 제1항 등 위헌제청, 91헌바1 ·2·3·4, 92헌바17 ·37, 94헌바34 ·44·45·48, 95헌바12 ·17(병합) 소득세법 제60조, 구소득세법 제23조 제4항 등에 대한 헌법소원 사건의 각 결정시에 반대의견으로 상세히 밝힌 바 있으므로 다음과 같이 일부 이를 인용하며 추가한다.

가. 인용하는 부분의 요지

첫째, 헌법불합치결정은 헌법 제111조 제1항 제1호 및 제5호, 헌법재판소법 제45조, 제47조 제2항의 각 명문규정에 반한다.

둘째, 위 판례와 다수의견이 독일헌법재판소의 판례를 수용하여 헌법불합치결정의 판례를 정립하려 하나, 독일과 우리의 법제는 서로 다르므로 이를 그대로 수용할 수는 없다.

독일의 헌법재판소법이 헌법불합치결정을 판례로 확립한 이후 1970년 제4차 개정시에 간접적이지만 그 결정의 근거를 마련하였는바, 그 개정이전의 같은 법 제78조는 “연방헌법재판소가 연방법이 기본법과 또는 주법이 기본법 혹은 기타의 연방법과 합치하지 아니한다는 확신에 이른 경우에는 연방헌법재판소는 그 법률의 무효를 선언한다(위헌선언). 동일한 법률의 다른 규정이 동일한 이유로 기본법 또는 기타의 연방법과 합치하지 아니한 경우에는 연방헌법재판소는 마찬가지로 그 규정을 무효로 선언할 수 있다”라고 규정하고 있는 바 “합치하지 아니한다는 확신에 이른 경우”만 그 법률의 무효를 선언하여야 하며, 합치하지 아니한다는 의견이나 법률의 무효로 인한 법적 공백상태등의 고려로 그 “확신”에 이르지 못한 경우에는 다른 결정(합헌 또는 헌법불합치)을 할 수 있다는 해석이 가능하고 법문용어를 사용함에 있어 “합치하지 아니한다”는 용어

를 쓰고 있다. 그러나 우리의 헌법재판소법은 앞서 본 바와 같이 “위헌여부만” 즉 “위헌”이냐 “합헌”이냐 “만”을 “심판”할 수 있다는 규정을 두고 있을 뿐, 다른 사정을 고려하여 법률 또는 법률조항의 무효선언을 당장 할 수가 없다는 소신이 있을 때에는 위헌 또는 합헌이외의 다른 결정을 할 수 있다고 해석함에 족한 규정을 두고 있지 아니하며, 우리 헌법이나 헌법재판소법의 어느 조항에도 “헌법에 합치하지 아니한다”는 용어를 사용하고 있지 아니한다.

독일의 위 개정전 헌법재판소법은 헌법재판소 결정의 효력에 관한 제79조에서 헌법재판소의 결정에 따른 법률 또는 법률조항의 실효에 대하여 원칙적으로 소급효를 인정하고 특정의 경우에만 그 예외를 인정하고 있음에 반하여, 우리의 경우는 앞에서 본 바와 같이 형벌에 관한 법률 또는 법률조항을 제외한 모든 법률 또는 법률조항의 실효에 대한 장래효만을 규정하고 있다.

따라서 독일의 경우는 법률의 무효선언(위헌결정)으로 인하여 법률이 실효될 때에 올 수 있는 법규범의 공백상태가 우리의 경우보다는 훨씬 심각하고 그런 경우가 훨씬 더 많이 발생할 수 있게 되므로 헌법불합치결정의 판례가 정립될 수 밖에 없었으나, 우리의 법제 즉 법률 또는 법률조항의 실효가 장래효에 그치는 제도하에서는 다수의견이 우려하는 법규범의 공백·법적혼란 등 법적안정성을 해치는 등의 사태는 발생할 가능성이 없으므로(당해사건 등에 대하여 소급효를 인정하더라도 위와 같은 심각한 사태발생의 우려는 없으므로) 다수의견과 같이 헌법과 법률상의 명문규정에 반하면서 독일의 판례를 수용할 필요가 전혀 없다고 할 것이다.

셋째, 독일의 판례확립과정과 입법과정을 보면 판례의 확립이, 헌법이나 헌법재판소법의 명문규정에 반함이 없고 오히려 해석상으로 그 근거규정(위 제4차 개정 이전의 헌법재판소법 제78조, 제79조)이 있으며, 헌법재판소의 결정이 원칙적으로 소급효를 가지고 있음으로 인하여 발생하는 심각한 법규범의 공백상태를 해소하기 위한 방편으로 위와 같은 판례가 확립되고 그후에 입법적으로 해결하였음을 알 수 있는바, 헌법 또는 헌법재판소법 기타 법률상 근거를 찾을 수 없고 위와 같은 과정을 거칠 사정이 없는 우리의 경우는 독일의 경우와는 판이하다. 이러함에도 불구하고 우리재판소가 6차에 걸쳐 헌법불합치결정을 단행하고 있음은 진지한 연구와 분석 검토를 거치지 아니하고 무책임하게 독일의 판례를 수용하였다는 비난을 받을 수밖에 없다.

넷째, 우리의 헌법재판소법 제45조, 제47조의 입법취지는 독일의 민주주의 발전과는 비교도 할 수 없을 만큼 1961년부터 1988년까지 무려 27년간의 권위주의시대를 겪으면서 그만큼 민주주의가 후퇴한 헌정사를 경험하였기 때문에, 과거 권위주의시대의 위헌법률 또는 법률조항의 잠정적 적용으로 인하여 권위주의를 정당화시키는 어떠한 결정도 배제하고자 하는 뜻에서 헌법재판소가 “위헌”이면 위헌, “합헌”이면 합헌의 심판만을 할 수 있으며 그 이외의 여하한 결정도 할 수 없게 하는데 그 취지가 있었고, 이와 같은 경우 혹시라도 그 취지에 반하는 법규범의 공백상태로 인하여 오히려 헌법상의 각 원칙과 원리에 반하는 결과가 초래하는 등의 충격을 완화하기 위하여 독일의 경우와는 반대로 실효된 법률 또는 법률조항의 장래효만을 규정하였으므로 이와 같은 입법취지에 비추어 보면 헌법불합치라는 변형결정은 결코 허용될 수 없다.

나. 가사 우리 헌법상 헌법불합치결정이 허용된다는 견해를 따른다고 가정하더라도, 이 사건의 경우는 헌법불합치를 선언할 수 있는 경우에 해당되지 않으므로 단순위헌선언을 하여야 한다.

다수의견은 헌법불합치결정을 하여야 할 이유로, 단순위헌선언을 한다면 친생부인의 소의 제척기간의 제한이 일시적으로 전혀 없게 되는 법적 공백상태가 되고 이로 인하여 출생후 상당기간이 경과되어 이미 번복할 수 없는 신분관계로서의 이해관계인들에게 받아들여지고 있던 부자관계에 대하여도 개정입법이 행하여지기까지는 언제든지 다시 재론할 수 있게 됨으로써 적지 않은 법적혼란을 초래한다는 점을 들고 있다.

그러나 위헌선언을 하더라도 이 사건 심판대상 법조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 본문규정에 따라 위헌선언이 있는 날로부터 효력을 상실하게 되므로(당해사건의 경우만이 소급효가 판례로써 인정되고 있을 뿐이므로) 위헌선언이 있는 날 이전에 출생한 자에 대한 친생부인의 소의 제척기간의 제한은 상존하여 법적 공백상태가 될 수 없다. 즉 법적 공백상태로 인하여 출생후 상당기간이 경과되어 이미 번복할 수 없는 신분관계로서 이해관계인들에게 받아들여지고 있던 부자관계에 대하여 언제든지 재론할 수 있다는 우려는 전혀없다. 다만 위헌선언이 있는 날 이후 개정입법이 되기 이전까지 출생한 자인 경우에는 그에 대한 친생부인의 소의 제척기간의 제한이 잠시 없게되는 법적 공백상태를 예상할 수 있고, 다수의견은 위헌결정이후 개정입법이 되기까지의 기간이 장기간이 될 것으로 예상하여(즉 다수의견이 헌법에 합치되는 입법을 예시하고 있

는 바에 따르면, 부가 자와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 알게된 때로부터 1년내에 이를 제기할 수 있으나 그 경우에도 자의 출생후 5년이 경과하면 특별한 사정이 없는 한 이를 제기할 수 없다는 규정을 예시하고 있는바, 다수의견이 우려하고 있는 바는 곧 개정입법의 기간을 위헌결정후 5년까지를 예상하고 있는 것이나 다름이 없다) 법적 공백상태를 우려하고 있으나, 헌법재판소의 위헌, 헌법불합치, 일부위헌(한정위헌, 한정합헌) 결정이후에 있었던 해당법률 또는 법률조항에 대한 입법기관의 개정입법의 입법관행으로 보아 개정입법의 기간이 장기간이 될 것으로는 예상할 수 없으므로, 위와 같은 일시적인 법적 공백상태는 법의 안정성을 해할 만큼 심각하다고는 보여지지 아니한다. 따라서 다수의견이 내세우는 헌법불합치결정을 하여야 할 부득이한 사유는 없다고 할 것이며, 그러함에도 불구하고 이와 같은 변형결정을 함은 헌법재판소가 헌법불합치결정을 판례로 확립하고자 하는 근본취지에 반하며 헌법불합치결정을 남용하고 있다는 비난을 면하지 못할 것이다.

다. 결 론

위에서 본 바와 같이 헌법불합치결정은 헌법에 위반되는 결정으로서 마땅히 위 각 판례는 변경되어야 할 것이며, 가사 그러하지 아니한다고 하더라도 적어도 이 사건의 경우는 단순위헌결정을 하여야 한다고 생각한다.

재판장　　　　재판관 김 용 준

재판관 김 진 우

재판관 김 문 희

재판관 황 도 연

재판관 이 재 화

재판관 조 승 형

주 심 재판관 정 경 식

재판관 고 중 석

재판관 신 창 언