헌재 1997. 11. 27. 선고 92헌바28 결정문 [보안관찰법 제2조 등 위헌소원]

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헌재 1997. 11. 27. 선고 92헌바28 결정문 [보안관찰법 제2조 등 위헌소원]

[결정문]

청구인

서　○　식

대리인 변호사　박　연　철

당해사건

서울형사지방법원 92노960 보안관찰법위반 등

【심판대상조문】

保安觀察法 제2조(保安觀察該當犯罪)　이 法에서 “保安觀察該當犯罪”라 함은 다음 各號의 1에 해당하는 罪를 말한다.

1. 刑法 제88조, 제89조(제87조의 未遂犯을 제외한다), 제90조(제87조에 해당하는 罪를 제외한다), 제92조 내지 제98조, 제100조(제99조의 未遂犯을 제외한다) 및 제101조(제99조에 해당하는 罪를 제외한다)

2. 軍刑法 제5조 내지 제8조, 제9조 제2항 및 제11조 내지 제16조

3. 國家保安法 제4조, 제5조(제1항 중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 未遂犯을 제외한다)·제4항

保安觀察法 제3조(保安觀察處分對象者)　이 法에서 “保安觀察處分對象者”라 함은 保安觀察該當犯罪 또는 이와 競合된 犯罪로 禁錮 이상의 刑의 宣告를 받고 그 刑期合計가 3年 이상인 者로서 刑의 전부 또는 일부의 執行을 받은 사실이 있는 者를 말한다.

保安觀察法 제4조(保安觀察處分)　① 제3조에 해당하는 者 중 保安觀察該當犯罪를 다시 범할 危險性이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 再犯의 방지를 위한 觀察이 필요한 者에 대하여는 保安觀察處分을 한다.

② 保安觀察處分을 받은 者는 이 法이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 住居地管轄警察署長(이하 “管轄警察署長”이라 한다)에게 申告하고, 再犯방지에 필요한 범위안에서 그 지시에 따라 保安觀察을 받아야 한다.

保安觀察法 제5조(保安觀察處分의 期間)　① 保安觀察處分의 期間은 2年으

로 한다.

② 法務部長官은 檢事의 請求가 있는 때에는 保安觀察處分審議委員會의 議決을 거쳐 그 期間을 更新할 수 있다.

保安觀察法 제12조(保安觀察處分審議委員會)　① 保安觀察處分에 관한 事案을 審議·議決하기 위하여 法務部에 保安觀察處分審議委員會(이하 “委員會”라 한다)를 둔다.

②～⑪ 생략

保安觀察法 제18조(申告事項)　① 保安觀察處分을 받은 者(이하 “被保安觀察者”라 한다)는 保安觀察處分決定告知를 받은 날부터 7日 이내에 다음 各號의 사항을 住居地를 관할하는 支署 또는 派出所의 長(이하 “支·派出所長”이라 한다)을 거쳐 管轄警察署長에게 申告하여야 한다. 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 法務部長官이 제공하는 居所를 住居地로 申告하여야 한다.

1. 原籍, 本籍, 住居(실제로 生活하는 居處), 姓名, 生年月日, 性別, 住民登錄番號

2. 家族 및 同居人狀況과 交友關係

3. 職業, 月收, 本人 및 家族의 財産狀況

4. 學歷, 經歷

5. 宗敎 및 加入한 團體

6. 職場의 所在地 및 連絡處

7. 保安觀察處分對象者申告를 행한 管轄警察署 및 申告日字

8. 기타 大統領令이 정하는 사항

② 被保安觀察者는 保安觀察處分決定告知를 받은 날이 속한 달부터 每 3월이 되는 달의 末日까지 다음 各號의 사항을 支·派出所長을 거쳐 管轄警察署長에게 申告하여야 한다.

1. 3日間의 主要活動事項

2. 通信·會合한 다른 保安觀察處分對象者의 人的事項과 그 日時, 場所 및 내용

3. 3月間에 행한 旅行에 관한 사항(申告를 마치고 중지한 旅行에 관한 사항을 포함한다)

4. 管轄警察署長이 保安觀察과 관련하여 申告하도록 指示한 사항

③ 被保安觀察者는 제1항의 申告事項에 變動이 있을 때에는 7日 이내에 支·派出所長을 거쳐 管轄警察署長에게 申告하여야 한다. 被保安觀察者가 제

1항의 申告를 한 후 제20조 제3항에 의하여 居所제공을 받거나 제20조 제5항에 의하여 居所가 變更된 때에는 제공 또는 變更된 居所로 移轉한 후 7日 이내에 支·派出所長을 거쳐 管轄警察署長에게 申告하여야 한다.

④ 被保安觀察者가 住居地를 移轉하거나 國外旅行 또는 10日 이상 住居를 離脫하여 旅行하고자 할 때에는 미리 居住豫定地, 旅行豫定地 기타 大統領令이 정하는 사항을 支·派出所長을 거쳐 管轄警察署長에게 申告하여야 한다. 다만, 제20조 제3항에 의하여 居所제공을 받은 者가 住居地를 이전하고자 할 때에는 제20조 제5항에 의하여 居所變更을 申請하여 變更決定된 居所를 居住豫定地로 申告하여야 한다.

⑤ 管轄警察署長은 제1항 내지 제4항의 規定에 의한 申告를 받은 때에는 申告畢證을 교부하여야 한다.

保安觀察法 제19조(指導)　① 檢事 및 司法警察官吏는 被保安觀察者의 再犯을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 다음 각호의 지도를 할 수 있다.

1. 被保安觀察者와 긴밀한 接觸을 가지고 항상 그 行動 및 環境 등을 觀察하는 것

2. 被保安觀察者에 대하여 申告事項을 이행함에 적절한 指示를 하는 것

3. 기타 被保安觀察者가 社會의 선량한 一員이 되는데 필요한 조치를 취하는 것

② 檢事 및 司法警察官은 被保安觀察者의 再犯방지를 위하여 특히 필요한 경우에는 다음 各號의 措置를 할수 있다.

1. 保安觀察該當犯罪를 범한 者와의 會合·通信을 금지하는 것

2. 集團的인 暴行, 脅迫, 損壞, 放火 등으로 公共이 安寧秩序에 직접적인 威脅을 가할 것이 명백한 集會 또는 시위장소에의 출입을 금지하는 것

3. 被保安觀察者의 보호 또는 調査를 위하여 特定場所에의 出席을 요구하는 것

【참조조문】

憲法 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제19조, 제27조 제1항, 제37조 제2항

【참조판례】

1989. 7. 14. 선고, 88헌가5 ·8, 89헌가44 (병합) 결정

1991. 4. 1. 선고, 89헌마160 결정

1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정

1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정

주문

1. 보안관찰법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조 제1항·제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 같은 법 제18조 제3항 내지 제5항, 제19조에 대한 심판청구는 이를 각하한다.

이유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 1972. 2. 14. 대법원에서 국가보안법위반사건으로 징역 7년에 자격정지 7년의 형을 선고받고 전주교도소에서 복역하다가 1978. 5. 27. 만기 출소한 후, 그 무렵 사회안전법상의 보안감호처분을 받고 청주보안감호소에 수용중 1988. 5. 25. 출소한 자이다.

(2) 청구인은 1991. 7. 27. 보안관찰법(이하 “법”이라 한다)제18조 제1항·제2항의 신고의무를 이행하지 아니하였다는 이유로 기소되어, 같은 해 12. 13. 서울형사지방법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소하여 같은 법원 항소부에 재판계속중, 보안관찰법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조 및 제19조의 위헌여부가 위 사건(서울형사지방법원 92노960)의 재판의

전제가 된다고 하여 위헌법률심판의 제청신청을 하였으나, 1992. 6. 8. 위 신청이 기각되자, 같은 달 26. 이 사건 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조 및 제19조이고, 관련조항은 법 제27조 제2항으로서 그 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상 조항

제2조(보안관찰해당범죄)이 법에서 “보안관찰해당범죄”라 함은 다음 각호의 1에해당하는 죄를 말한다.

1. 형법 제88조, 제89조(제87조의 미수범을 제외한다), 제90조(제87조에 해당하는 죄를 제외한다), 제92조 내지 제98조, 제100조(제99조의 미수범을 제외한다)및 제101조(제99조에 해당하는 죄를 제외한다)

2. 군형법 제5조 내지 제8조, 제9조 제2항 및 제11조 내지 제16조

3. 국가보안법 제4조, 제5조(제1항중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 미수범을 제외한다)·제4항

제3조(보안관찰처분대상자)이 법에서 “보안관찰처분대상자”라 함은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다.

제4조(보안관찰처분)① 제3조에 해당하는 자 중 보안관찰해당범

죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여는 보안관찰처분을 한다.

② 보안관찰처분을 받은 자는 이 법이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 주거지 관할경찰서장(이하 “관할경찰서장”이라 한다)에게 신고하고, 재범방지에 필요한 범위안에서 그 지시에 따라 보안관찰을 받아야 한다.

제5조(보안관찰처분의 기간)① 보안관찰처분의 기간은 2년으로 한다.

② 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다.

제12조(보안관찰처분심의위원회)① 보안관찰처분에 관한 사안을 심의·의결하기 위하여 법무부에 보안관찰처분심의위원회(이하 “위원회”라 한다)를 둔다.

제18조(신고사항)① 보안관찰처분을 받은 자(이하 “피보안관찰자”라 한다)는 보안관찰처분결정고지를 받은 날부터 7일 이내에 다음 각호의 사항을 주거지를 관할하는 지서 또는 파출소의 장(이하 “지·파출소장”이라 한다)을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 법무부장관이 제공하는 거소를 주거지로 신고하여야 한다.

1. 원적, 본적, 주거(실제로 생활하는 거처), 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호

2. 가족 및 동거인 상황과 교우관계

3. 직업, 월수, 본인 및 가족의 재산상황

4. 학력, 경력

5. 종교 및 가입한 단체

6. 직장의 소재지 및 연락처

7.보안관찰처분대상자 신고를 행한 관할경찰서 및 신고일자

8. 기타 대통령령이 정하는 사항

② 피보안관찰자는 보안관찰처분결정고지를 받은 날이 속한 달부터 매 3월이 되는 달의 말일까지 다음 각호의 사항을 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.

1.3월간의 주요활동사항

2.통신·회합한 다른 보안관찰처분대상자의 인적사항과 그 일시, 장소 및 내용

3.3월간에 행한 여행에 관한 사항(신고를 마치고 중지한 여행에 관한 사항을 포함한다)

4.관할경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항

③ 피보안관찰자는 제1항의 신고사항에 변동이 있을 때에는 7일 이내에 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 피보안관찰자가 제1항의 신고를 한 후 제20조 제3항에 의하여 거소제공을 받거나 제20조 제5항에 의하여 거소가 변경된 때에는 제공 또는 변경된 거소로 이전한 후 7일 이내에 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.

④ 피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일 이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 미리 거주예정지, 여행예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 지·파출소장을 거쳐 관할

경찰서장에게 신고하여야 한다. 다만, 제20조 제3항에 의하여 거소제공을 받은 자가 주거지를 이전하고자 할 때에는 제20조 제5항에 의하여 거소변경을 신청하여 변경결정된 거소를 거주예정지로 신고하여야 한다.

⑤ 관할경찰서장은 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 받은 때에는 신고필증을 교부하여야 한다.

제19조(지도)① 검사 및 사법경찰관리는 피보안관찰자의 재범을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 다음 각호의 지도를 할 수 있다.

1. 피보안관찰자와 긴밀한 접촉을 가지고 항상 그 행동 및 환경 등을 관찰하는 것

2. 피보안관찰자에 대하여 신고사항을 이행함에 적절한 지시를 하는 것

3. 기타 피보안관찰자가 사회의 선량한 일원이 되는데 필요한 조치를 취하는 것

② 검사 및 사법경찰관은 피보안관찰자의 재범방지를 위하여 특히 필요한 경우에는 다음 각호의 조치를 할 수 있다.

1. 보안관찰해당범죄를 범한 자와의 회합·통신을 금지하는 것

2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위장소에의 출입을 금지하는 것

3. 피보안관찰자의 보호 또는 조사를 위하여 특정장소에의 출석을 요구하는 것

(2) 관련조항(벌칙조항)

제27조(벌칙)② 정당한 이유 없이 제6조 제1항·제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에처한다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인들의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 청구인은 교도소 출소 이후 이 사회와 국가를 위하여 이른바 민가협공동의장 겸 장기수가족협의회 회장, 전민련 인권위원장 및 유서대필사건공동대책위원회에서 활동하고 있다. 청구인의 이와 같은 구체적인 활동이 과연 보안관찰처분의 대상이 되어야 하는지는 의문이다.

(2) 보안관찰처분은 본질적으로 형벌과 동일함에도 불구하고, 이 법이 법무부 산하의 보안관찰처분심의위원회로 하여금 보안관찰처분결정여부를 심의·의결하도록 규정하고 있는 것은 헌법 제27조 소정의 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

(3) 이 법 제18조 소정의 신고의무규정은 청구인의 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유 및 거주·이전의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다.

(4) 이 법이 청구인과 같이 국가보안법위반자이고 사상전향서의 작성을 거부하였다고 하여 피보안관찰자로 분류하여 사생활전반에 관여함으로써 피보안관찰자의 사상과 양심을 감시하고 통제하는

것은 헌법상 보장된 청구인의 양심의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다.

나. 서울형사지방법원의 위헌제청신청기각이유

(1)이 법 소정의 보안관찰처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라, 장래에 이 법 소정의 특정범죄(보안관찰해당범죄)를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육, 개선시켜 사회에 복귀하도록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이다.

그러므로 이 법 제12조 제1항 및 그 전제가 되는 이 법 제2조 내지 제5조가 그 처분에 관한 심의·의결을 법원이 아닌 법무부 산하 보안관찰처분심의위원회에서 결정하도록 규정하였다고 하여 이를 헌법의 기본원리인 삼권분립의 원칙과 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하였다고 할 수 없고, 또한 형벌과 별도로 보안관찰법 소정의 보안관찰처분을 한다고 하여 헌법 제13조 제1항에서 규정하고 있는 일사부재리의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

(2) 이 법의 입법취지 및 이 법 제4조의 규정취지는 내심의 사상을 문제로 삼는 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 지니고 있는 사상(이 법에서 주로 문제가 되는 것은 사회주의 사상 내지 공산주의 사상이 될 것이다)이 보안관찰해당범죄에 관여한 경력과 그로 인한 자료내용, 출소 후의 제반행상 등에 비추어, 그 내심의 영역을 벗어나 외부적인 형태로서 현저한 반사회성의 징표를 나타내고 있다고 보아, 이를 위 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성 유무에

관한 판단의 자료로 삼는 것이므로, 이는 헌법이 보장하고 있는 양심의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

(3) 이 법 제18조 및 제19조 소정의 피보안관찰자의 거주·이전에 대한 제한 조치는 장래에 이 법 소정의 보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여, 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 피보안관찰자를 교육, 개선시켜 사회에 복귀하도록 하기 위하여 필요한 최소한도의 제한을 두자는 것이므로, 위 각 법조가 헌법상 거주·이전의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 법무부장관, 검찰총장의 의견

(1) 청구인은 이 법 제18조 소정의 사항을 신고하지 아니한 사실로 이 법 제27조 제2항, 제18조 제1항 및 제2항 위반으로 기소되어 재판을 받고 있는 자이다. 그러므로 이 사건 심판대상조항 중 위 법조항들을 제외한 나머지 조항들은 피보안관찰자의 재범방지와 건전한 사회복귀를 위하여 검사나 사법경찰관리가 피보안관찰자에 대하여 적절한 조치를 취할 수 있도록 하는 내용의 것들로서, 당해소송사건과는 아무런 관련이 없고, 따라서 위헌으로 선고된다고 하더라도 당해소송사건의 판결주문에 아무런 영향을 미치지 아니하여, 그 재판의 전제성이 있다고 할 수 없으니, 이 사건 심판청구 중 이에 대한 부분은 부적법하여 각하되어야 한다.

(2) 보안처분에 해당하는 이 법 소정의 보안관찰처분은 형벌과 그 본질을 달리하는 행정작용이므로 그 처분에 관한 결정권한을 어느 기관이 가지느냐 하는 것은 입법정책적으로 결정될 사항이라고 할 것이다. 남북이 대치하고 있고 공산주의 세력으로부터 끊임없는 도전을 받고 있는 우리의 안보여건에 비추어 볼 때, 간첩 등

반국가사범에 대한 관리는 고도의 전문성과 통일성 및 정책적 판단이 요구되므로, 일반법원에서 하는 것보다는 전문가들의 지식과 경험을 활용할 수 있는 특별위원회의 심의를 거쳐 법무부장관이 통일적으로 결정하도록 함이 타당하다.

외국의 입법례를 살펴보더라도, 한결같이 반국가단체 및 그 구성원에 대한 보안처분의 처분권자를 행정부의 장관 또는 특별위원회로 규정하고 있다. 즉 미국 전복활동방지법상의 전복활동통제위원회, 독일 공공결사권의규제에관한법률상의 주 최고관청 또는 연방내무부장관, 일본 파괴활동방지법상의 공안조사위원회, 말레이지아 국가안전법상의 법무부장관 등이 그 예라고 할 것이다.

따라서 이 법 제12조가 법무부산하 보안관찰처분심의위원회에서 보안관찰에 관한 심의·의결을 하도록 규정한 것이 헌법상 보장된 재판청구권 및 삼권분립의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유없다.

(3) 이 법은 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 및 질서유지를 위하여 피보안관찰자가 보안관찰해당범죄를 다시 범하지 아니하도록 미리 예방하고 피보안관찰자를 교육, 개선시켜 사회에 복귀하도록 하기 위하여 필요한 최소한의 제한을 두는데 그 입법취지가 있다고 할 것이다. 이 법 제18조 및 제19조도 이러한 조치의 일환으로 피보안관찰자로 하여금 주거지, 교우관계, 주거지 이전, 국외여행 등 사항을 관할 경찰서장에게 신고하도록 한 것이며, 주거이전이나 국외여행의 허가를 받도록 한 규정은 없다. 따라서 이 법 제18조, 제19조는 피보안관찰자의 거주·이전의 자유, 사생활의 비밀과 자유 및 통신의 비밀의 본질적인 내용을 침해하는 규

정이라고 할 수 없다.

그외 양심의 자유 및 일사부재리의 원칙 위반여부에 관한 의견은 서울형사지방법원의 위헌제청신청 기각이유와 대체로 같다.

3. 판　단

가. 적법요건에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 일반 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제라 함은 문제된 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정；1995. 7. 21. 선고, 93헌바46 결정 등 참조).

그런데, 청구인은 법 제18조 제1항·제2항의 신고의무를 위반하였다는 공소사실로 기소되었으므로, 법 제18조 제1항·제2항 뿐만 아니라 보안관찰처분의 근거 내지 효력규정에 해당하는 법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항의 규정들도 재판의 전제성이 인정된다 할 것이나, 법 제18조 제3항 내지 제5항, 제19조는 당해소송사건에 적용될 법률이 아닐 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라지지도 아니하므로 그 부분에 관한 심판청구는 재판의 전제성을 결하여 부적법하므로 각하되어야 할 것이다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 이 법 소정 보안관찰처분의 본질

(가) 법 제18조 제1항·제2항 등의 위헌여부를 판단하기에 앞서 이 법 소정 보안관찰처분의 본질을 밝혀 둘 필요가 있으므로 이에

대하여 먼저 살펴본다. 이 법 소정의 보안관찰처분은 형법상 내란의 죄 중 내란목적살인죄(형법 제88조)및 그 미수·예비·음모·선전·선동죄(제89조, 제90조), 외환의 죄 중 외환유치죄(제92조)·여적죄(제93조)·모병이적죄(제94조)·시설제공이적죄(제95조)·시설파괴이적죄(제96조)·물건제공이적죄(제97조)·간첩죄(제98조)및그미수·예비·음모·선전·선동죄(제100조, 제101조), 군형법상 반란의 죄 중 반란죄(군형법 제5조)·반란목적군용물탈취죄(제6조)및 그 미수·예비·음모·선전·선동죄(제7조, 제8조), 이적의 죄 중 이적목적반란불보고죄(제9조 제2항)·군대및군용시설제공죄(제11조)·군용시설등파괴죄(제12조)·간첩죄(제13조)·일반이적죄(제14조)및 위제11조 내지 제14조의 미수·예비·음모·선전·선동죄(제15조, 제16조), 국가보안법상 목적수행죄(국가보안법 제4조)·자진지원 금품수수죄(제5조, 제5조 제1항중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위는 제외)·잠입 탈출죄(제6조)·편의제공죄(제9조 제1항)및 그 미수·예비·음모죄(제9조 제3항·제4항)등 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자 중 위 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 사회복귀를 촉진함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함을 목적으로 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 2년을 기간(갱신할 수 있다)으로 하여 행하는 처분이다(법 제2조 내지 제5조, 제12조, 제14조 참조).

(나) 그런데, 이 법은 구 사회안전법(1975. 7. 16. 법률 제2769호)을 전면개정하여 그 명칭을 “보안관찰법”으로 하고, 구 사회안전

법상의 주거제한처분과 보안감호처분을 폐지하고 그 법상의 보호관찰처분을 보강하여 보안관찰처분제도를 신설한 것이다. 구 사회안전법에 의하면, 형법상 내란의 죄, 외환의 죄 및 특정한 국가보안법 위반의 죄 등에 해당하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행을 받은 사실이 있는 자(제2조)중, ① 위 범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 의심할 충분한 이유가 있어 교육개선이 필요한 자에 대하여 보호관찰처분을 할 수 있었고(제4조 제1항), ② 위 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자 및 보호관찰처분에 위반한 자에 대하여는 주거제한처분을 할 수 있었으며(제5조 제1항), ③ 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있거나 일정한 주거가 없어 감호가 필요하다고 인정되는 자, 보호관찰처분에 위반한 자 중 주거제한처분에 의하여도 죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자 및 주거제한처분에 위반한 자에 대하여는 보안감호처분을 할 수 있었으며(제6조 제1항), 보호관찰처분을 받은 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 주거지 관할 경찰서장에게 신고하고 그 지시에 따라 보호관찰처분을 받아야 하고(제4조 제2항), 주거제한처분을 받은 자는 대통령령이 정하는 범위에 따라 법무부장관이 결정한 주거지역 이외의 지역에는 거주할 수 없고, 거주할 수 없는 지역에 출입을 하려면 관할경찰서장의 허가를 받아야 하며(제5조 제2항 내지 제4항), 대통령령이 정하는 바에 따라 소정의 사항을 관할경찰서장에게 신고하고 그 지시에 따라 보호관찰을 받아야 하며(제5조 제5항), 보안감호처분을 받은 자에 대하여는 일정한 장소에 수용하여 교화·감화하도록 하였다(제6조 제2항).

(다) 한편, 보안처분은 형벌만으로는 행위자의 장래의 재범에 대

한 위험성을 제거하기에 충분하지 못한 경우에 사회방위와 행위자의 사회복귀의 목적을 달성하기 위하여 고안된 특별예방적 목적처분으로, 헌법은 1972. 12. 27. 개정헌법 이래 보안처분제도를 헌법상의 제도로 수용하여 왔으므로 헌법의 규정에 따라 어떠한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐의 문제는 헌법에 위반되지 아니하는 한 오로지 입법권자의 형성의 자유에 속한다 할 것이다(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5 ·8, 89헌가44 (병합) 결정 참조). 이 법상의 보안관찰처분은, 우리나라의 다른 보안처분인 사회보호법상의 보호감호(사회보호법 제5조)·치료감호(사회보호법 제8조)·보호관찰처분(사회보호법 제10조)및 보호관찰등에관한법률상의 보호관찰처분(보호관찰등에관한법률 제1조, 제3조)과 비교하여 보면, ① 위 다른 보안처분과 마찬가지로 대상자의 “사회적 위험성”을 그 처분의 본질적 요건으로 하고 있고(법 제4조 제1항), ② 중점의 차이는 있으나 대상자의 교육·개선과 국가·사회방위를 목적(법 제1조)으로 하고 있으므로 이 법상의 보안관찰처분도 보안처분의 일종이라고 보아야 할 것이다.

(2) 다음으로, 법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항이 규정하는 보안관찰제도 일반에 대한 위헌주장에 관하여 본다.

(가) 일사부재리의 원칙 위반 여부

보안처분은 그 본질, 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 형벌과 보안처분은 서로 병과하여 선고한다고 해서 그것이 헌법 제13조 제1항 후단 소정의 거듭처벌금지의 원칙에 해당되지 아니한다는 것이 우리 재판소의 확립된 견해이고〔헌법재판소 1989. 7. 14. 선고, 88헌가

5·8, 89헌가44 (병합) 결정；1991. 4. 1. 선고, 89헌마17 ·85·100·109·129·167(병합) 결정；1996. 11. 28. 선고, 95헌바20 결정 등 참조〕, 이 법상의 보안관찰처분 역시 그 본질이 위에서 살펴본 바와 같이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 위 조항들이 형의 집행종료후 별도로 이 법상의 보안관찰처분을 명할 수 있다고 규정하였다고 하여 헌법 제13조 제1항이 규정한 일사부재리의 원칙에 위반하였다고 할 수 없다.

(나) 적법절차의 원칙 위반여부와 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리 침해 여부

헌법은 제12조 제1항에서 “누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 “적법한 절차”라 함은 이른바 적법절차주의를 채용하였음을 명시하는 것으로서 미국연방헌법수정 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차(due process of law)의 보장을 받아들인 것이라 할 것이다. 위 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국헌법상 적법절차 법리의 전개는 절차적정성 내지 절차의 정의합치성을 뜻하는 절차적 적법절차에 그치지 아니하고, 입법내용의 적정성을 뜻하는 실체적 적법절차로 발전되어 왔다. 따라서 위 헌법조항의 적법한 절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야

함을 요구하는 것이다(헌법재판소 1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정；1997. 3. 27. 선고, 96헌가11 결정 등 참조). 그런데 이 법상 보안관찰해당범죄를 범한 자에 대하여 보안관찰처분을 하도록 규정하는 위 조항들이 과연 그러한 합리성과 정당성을 갖추고 있으며, 또한 절차적 정의를 보장하고 있는 것인가 하는 점을 살펴보기로 한다.

이 법은 법 제2조 소정의 국가보안법위반죄 등 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 보안관찰처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함에 그 입법목적이 있고(법 제1조), 현재 우리와 대치하고 있는 북한공산집단이 소위 남조선적화혁명노선을 포기하지 아니하고 간첩 등 공작원을 남파하여 적화공세를 펴고 있는 것이나, 또한 북한공산집단이나 그에 동조하는 자들이 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄를 저질러 유죄판결을 받고 있는 사례가 허다한 현실에 비추어, 이 법은 우리의 국가적 이념이고 우리 헌법의 정치적 기본질서이기도 한 자유민주적 기본질서를 유지·보장하기 위한 수단으로 기능한다 할 것이어서 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 더구나, 구 사회안전법상의 보호관찰처분과 이 법상의 보안관찰처분의 요건을 비교하여 보면 구 사회안전법은 ‘그 해당범죄로서 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실이 있는 자’로 하였으나 이 법은 ‘그 해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자’로 하여 그 적용요건을 엄격히 제한하고 있다는 점도 그 입법목적의 정당성을 수긍할 수 있는 근거가 된다고 할 것이다.

법 제12조의 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관으로부터 보안관찰처분을 받은 자(“피보안관찰자”)는 인적·물적 환경, 주요활동사항, 통신·회합한 사항 및 여행에 관한 사항 등 법령이 정한 사항에 대하여 신고하여야 할 의무를 부담하게 되나(법 제18조, 같은 법 시행령 제24조), 그 신고의무외에는 피보안관찰자에게 별다른 의무를 부과하거나, 신체의 자유 내지 거주·이전의 자유 등에 대한 제한을 거의 가하지 아니하고 있다. 따라서 구 사회안전법이 보호관찰처분·주거제한처분·보안감호처분을 두고 재범의 위험성의 정도 및 각 처분의 위반에 따라 단계적으로 일정한 장소에 수용하여 교화·감화하도록 하는 등, 이른바 자유박탈의 처분까지 명할 수 있게 하였음에 대하여, 이 법상의 보안관찰처분은 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위하여 필요한 최소한의 자유제한적인 의무만을 부과하고 있어, 형사벌로서의 제재라기 보다는 오히려 행정상의 의무부과에 가깝다고 할 수 있다. 뿐만 아니라 검사 및 사법경찰관리는 피보안관찰자의 재범을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 이 법 소정의 지도·조치를 할 수 있으며(법 제19조, 같은 법 시행령 제25조), 피보안관찰자가 자조의 노력을 함에 있어 그의 개선과 자위를 위하여 필요하다고 인정되는 적절한 보호를 할 수 있고(법 제20조, 같은 법 시행령 제26조 내지 제28조), 피보안관찰자에게 부상·질병 기타 긴급한 사유가 발생하였을 때에는 필요한 구호를 할 수 있도록 규정하고 있는 등(법 제21조, 같은 법 시행령 제30조), 법은 피보안관찰자의 사회복귀를 위한 보호·응급구호를 상세히 규정하고 있는 것이다.

한편, 헌법은 제12조 제1항에서 “누구든지……법률과 적법한 절

차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 적법절차의 원리를 선언하고 있는데, 이 적법절차는 절차가 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함은 앞에서 본 바와 같고, 특히 좁은 의미로는 형사소송절차와 관련하여 형벌권의 실행절차인 형사소송의 전반을 규율하는 기본원리로서 국민의 재판청구권과 결부되어 형사피고인인 국민의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 최소화하도록 절차를 형성·유지할 것이 요구되고 있다.

그런데 헌법 제12조 제1항이 “처벌, 보안처분 또는 강제노역”을 나란히 열거하고 있는 규정형식에 비추어 보면 처벌 또는 강제노역에 버금가는 심대한 기본권의 제한을 수반하는 보안처분에는 위에서 본 좁은 의미의 적법절차의 원칙이 엄격히 적용되어야 할 것이나, 보안처분의 종류에는 사회보호법상의 보호감호처분이나 구 사회안전법상의 보안감호처분과 같이 피감호자를 일정한 감호시설에 수용하는 전면적인 자유박탈적인 조치부터 이 법상의 보안관찰처분과 같이 단순히 피보안관찰자에게 신고의무를 부과하는 자유제한적인 조치까지 다양한 형태와 내용의 것이 존재하므로 각 보안처분에 적용되어야 할 적법절차의 원리의 적용범위 내지 한계에도 차이가 있어야 함은 당연하다 할 것이어서, 결국 각 보안처분의 구체적 자유박탈 내지 제한의 정도를 고려하여 그 보안처분의 심의·결정에 법관의 판단을 필요로 하는지 여부를 결정하여야 한다고 할 것이다.

따라서, 적법절차의 원칙에 의하여 그 성질상 보안처분의 범주

에 드는 모든 처분의 개시 내지 결정에 법관의 판단을 필요로 한다고 단정할 수 없고, 보안처분의 개시에 있어 그 결정기관 내지 절차와 당해 보안처분으로 인한 자유침해의 정도와의 사이에 비례의 원칙을 충족하면 적법절차의 원칙은 준수된다고 보아야 할 것이다. 그런데 이 법상 보안관찰처분의 심의·의결은 법무부내에 설치된 보호관찰처분심의위원회에서 하고, 그 위원장은 법무부차관이 되며, 위원은 학식과 덕망이 있는 자로 하되, 그 과반수는 변호사의 자격이 있는 자로 구성하도록 하고 있으므로(법 제12조 제1항·제3항), 위 위원회는 어느 정도 독립성이 보장된 준사법적기관이라고 할 수 있고, 앞에서 본 바와 같은 이 법상의 보안관찰처분의 자유제한의 정도를 고려하면 위 위원회에서 보안관찰처분을 심의·의결하는 것은 적법절차의 원칙 내지 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아니라 할 것이다.

또한, 이 법은 검사가 보안관찰처분청구를 한 때에는 지체없이 처분청구서등본을 피청구자에게 송달하여야 하고(법 제8조 제4항), 피청구자는 처분청구서등본을 송달받은 날부터 7일 이내에 법무부장관 또는 위원회에 서면으로 자기에게 이익된 사실을 진술하고 자료를 제출할 수 있도록 규정하고 있고(법 제13조 제1항), 또한 처분대상자는 관찰처분면제신청을 할 수 있고(법 제11조 제2항)그 면제결정신청에 대하여 기각결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있는 때에는 그 기각결정이 있는 날로부터 60일 이내에 서울고등법원에 행정소송을 제기할 수 있으며(법 제23조 단서), 보안관찰처분 결정을 받은 자가 그 결정에 이의가 있을 때에는 결정이 집행된 날부터 60일 이내에 서울고등법원에 행정소송을 제기할 수 있

도록 규정하고 있는 등(법 제23조 본문), 보안관찰처분의 심의·의결과정에서 피청구자에게 통지 및 의견진술권을 부여하고 있을 뿐 아니라, 사후구제절차를 법원의 판단에 의하도록 하고 있다.

따라서 이상 살펴 본 바와 같이 위 조항들은 우리나라의 자유민주적기본질서, 북한공산주의자들과 대치하고 있는 현실적 상황 등을 고려한 것으로서 그 법이 추구하는 입법목적의 정당성, 국민에게 부과되는 자유제한의 정도, 보안관찰처분심의위원회의 구성과 보안관찰처분의 개시 및 불복절차에 비추어 적법절차의 원칙이 요청하는 합리성, 정당성 및 절차적 공평성을 갖추고 있다고 할 것이므로 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차의 원칙에 위배되지 아니한다.

(다) 양심의 자유 침해 여부

헌법 제19조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 하고 있다. 여기서 말하는 양심에 대하여 우리 재판소는 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다고 하면서, 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 아니되는 내심적 자유는 물론 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제받지 아니할 자유까지 포괄한다고 밝힌 바 있다(헌법재판소 1991. 4. 1. 선고, 89헌마160 결정；1997. 3. 27. 선고, 96헌가11 결정 등 참조).

이러한 헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적인 자유로서 어떠한 사상·감정을 가지고 있다고 하더라도 그것이 내심에 머무르는 한

절대적인 자유이므로 제한할 수 없는 것이나, 이 법상의 보안관찰처분은 보안관찰처분대상자의 내심의 작용을 문제삼는 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이므로, 이 법상의 보안관찰처분이 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 나아가, 법 제18조 제1항·제2항의 위헌주장에 관하여 본다.

이 법상의 보안관찰처분도 앞에서 본 바와 같이 보안처분의 하나이고, 보안처분은 대상자의 재범의 위험성을 교육·개선을 통해 완화하여 사회방위를 도모하고자 하는 공공의 필요에서 그 대상자의 기본권을 제한하는 국가공권력의 행사로서 용인되는 것이기는 하나, 한편, 국민의 기본권의 제한은 공공의 필요와 기본권제한 사이의 비례, 균형이 이루어져야 한다는 것이 헌법 제37조 제2항에 규정된 헌법상의 요청이다.

위 조항들은 피보안관찰자의 신고의무 내지 신고사항을 규정한 것으로서, 보안관찰처분의 핵심적인 내용을 이루는 것이므로, 위에서 본 바와 같은 보안관찰처분 제도자체의 위헌여부에 따라 그 위헌여부도 좌우된다 할 것인데, 이미 위 보안관찰처분제도의 적법절차 위배여부에 관한 검토에서 본 바와 같이, 위 조항들은 보안관찰제도의 정당한 입법목적에 비추어 볼 때 목적달성을 위한 수단으로서의 적정성이 인정될 뿐만 아니라, 피해최소성의 원칙 및 법익균형의 원칙에도 부합한다 할 것이므로, 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 법 제18조 제3항 내지 제5항, 제19조에 대한 청구부분은 재판의 전제성의 요건을 결여하여 부적법하므로 각하하고, 법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조 제1항·제2항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 조승형의 아래 제5항과 같은 주문 제1항의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5.재판관 조승형의 주문 제1항의 주문표시에 대한 별개의견

나는 주문 제1항의 주문표시 중 “보안관찰법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조 제1항, 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “보안관찰법 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조 제1항·제2항에 대한 심판청구는 이를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.