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헌재 2003. 3. 27. 선고 2001헌바39 결정문 [새마을금고법 제66조 제2항 제1호 위헌소원]
[결정문]
청구인

【당 사 자】

청 구 인 임○석

대리인 변호사 김형태

당해사건

대전지방법원 2001노207 새마을금고법위반

주문

구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제1호의 ‘승인’에 관한 부분은 새마을금고법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15684호로 개정된 것) 제23조의 ‘승인’에 대하여 적용하는 한, 헌법에 위반된다.

이유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 ○○새마을금고 이사장인바, 관련규정상 위 새마을금고의 대출한도금액인 금 3억원을 초과하여 대출하고자 할 때에는 새마을금고연합회장의 승인을 얻어야 함에도 불구하고, 위 새마을금고 직원들과 공모하여 감독기관인 새마을금고연합회장의 승인을 얻지 않고 주식회사 ○○산업에 금 5억원을 대출하였다는 이유로 기소되어 1심에서 징역 1년을 선고받았다(대전지방법원 2000고단4066호).

(2)청구인은 항소심에서(같은 법원 2001노207호) 적용법조인 구 새마을금고법 제66조 제2항 제1호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나, 항소심 법원은 2001. 5. 24. 위 항소와 위헌제청신청을 모두 기각하였다. 이에 청구인은 2001. 6. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고, 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제66조 제2항 제1호 중 ‘승인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이고 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다(청구인은 법 제66조 제2항 제1호 전체를 심판대상으로 청구하고 있으나, 당해사건에서 청구인에게 적용된 부분은 위 조항 중 ‘승인’에 관한 부분이므로, 이 사건 심판대상을 위와 같이 한정한다).

(1) 심판대상조항

법 제66조(벌칙)① 생략

②금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1.감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니한 때

2.~9. 생략

③ 생략

(2) 관련조항

법 제26조(사업의 종류 등)①금고는 제1조의 목적을 달성하기 위하여 다음 각호에 게기하는 사업의 전부 또는 일부를 행한다.

1. 신용사업

2.~8. 생략

② 생략

③제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

④~⑥ 생략

법시행령 제23조(대출한도) 금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다.

2.청구인의 주장요지 및 법원의 제청신청 기각이유의 요지

가. 청구인의 주장요지

이 사건 법률조항과 법시행령 제23조에 의하면 동일인에 대한 일정한도액을 초과하는 금고의 대출행위는 연합회장의 승인여부에 그 처벌이 좌우되는데, 연합회장의 승인에 관하여는 명백한 기준도 없을 뿐만 아니라, 대출승인을 신청하더라도 승인이 날 것인지 여부를 알 수도 없다.

즉 연합회장의 승인이라는 불확실한 사실에 처벌이 좌우되도록 규정한 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 내용인 명확성원칙에 반하며, 나아가 형벌 구성요건의 실질적 내용을 법률에서 직접 규정하지 아니하고 새마을금고연합회의 내부규정에 위임한 것은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 정하여야 한다는 죄형법정주의 원칙에도 반한다.

나. 법원의 제청신청 기각이유의 요지

법 제66조 제2항 제1호는 임원이 감독기관의 인가 또는 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 인가 또는 승인을 얻지 아니하고 한 행위를 처벌한다는 것으로서 문리상 어떠한 행위가 처벌 대상이 되는지를 구체적으로 규정하고 있으므로, 구성요건의 명확성 및 예견가능성을 결여하였다고 보기 어려워 죄형법정주의에 위반되지 아니한다.

3. 판 단

가.헌법 제12조 제1항은 “……누구든지……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 죄형법정주의 원칙은 죄와 형을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 즉 처벌조항의 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념을 사용하고 있다거나 지나치게 포괄적이거나 광범위하다면, 법규수범자는 처벌규정을 통해서 어떠한 행위가 금지되는지, 그리고 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 없을 것이기 때문에, 우리 헌법상의 죄형법정주의 원칙은 죄와 형을 법률로 규정할 것을 요청할 뿐만 아니라, 필연적으로 그 법률규정 자체의 명확성까지 함께 요구하는 것이다.

다만, 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌재 1993. 3. 11. 92헌바33 , 판례집 5-1, 29, 47; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32-33 등 참조).

나. 이 사건 법률조항은 금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 “감독기관의……승인을 얻어야 할 사항에 관하여……승인을 얻지 아니한 때”에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 처벌조항이다. 범죄 행위의 유형을 정하는 구성요건규정과 제재규정인 처벌규정을 별도의 조항에서 정하고 있는 법규인 경우, 처벌규정에서 범죄 구성요건에 해당하는 당해 법률규정을 명시하는 것이 통상의 예이다. 즉 처벌조항은 “제○조, 제○조, 제○조에 위반하여 … 한 때”와 같이 구성요건으로 포함되는 법조문을 일일이 구체적으로 열거, 적시하는 방식으로 입법하는 것이 통상적이라 할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항의 구성요건부분은 단지 막연하게 “감독기관의……승인을 얻어야 할 사항에 관하여……승인을 얻지 아니한 때”라고만 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 구성요건부분이 지나치게 포괄적이

거나 광범위하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는지 여부가 문제된다.

다.먼저 이 사건 법률조항에서 규정하는 ‘감독기관’의 범위가 명확한지 여부에 관하여 본다.

법은 제4장 감독의 장에서 다음과 같은 규정들을 두고 있다. 법 제59조 제1항은 “이 법에 의하여 설립되는 금고 및 연합회는 주무부장관이 감독한다. 다만, 신용사업에 대하여는 주무부장관이 금융감독위원회(1998. 1. 13. 법률 제5505호로 개정되기 전에는 재정경제원장관)와 협의하여 감독한다.”라고 규정하고 있고, 법 제60조는 “주무부장관은 이 법에 의한 권한 중 일부를 서울특별시장, 광역시장, 도지사 또는 회장에 위임할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 법 제61조 제1항은 “회장은 이 법과 이 법에 의한 명령 또는 정관이 정하는 바에 의하여 금고를 지도·감독하며 이에 필요한 규정의 제정과 지시를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

이와 같이 법은 새마을금고 또는 새마을금고연합회의 업무에 관한 감독기관이 누구인지에 관하여 명백히 규정하고 있으므로, 이 사건 법률조항의 ‘감독기관’의 범위가 불명확하다고 볼 여지는 없다고 할 것이다.

다음으로 이 사건 법률조항에서 규정하는 ‘승인을 얻어야 할 사항’의 범위가 명확한지 여부를 살펴본다.

법은 제1장 총칙, 제2장 금고, 제3장 연합회, 제4장 감독, 제5장 보칙, 제6장 벌칙의 순으로 구성되어 있으며, 이 사건 법률조항은 제6장 벌칙의 장에 들어 있는 처벌조항 중의 하나이다. 그렇다면 제6장 벌칙의 장의 규정들은 원칙적으로 법 제5장까지에서 규정하고 있는 내용의 준수를 담보하기 위해 그에 위반하는 경우를 처벌하는 조항이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 법률조항 역시 원칙적으로 법 제5장까지에서 새마을금고 또는 새마을금고연합회의 업무와 관련하여 감독기관의 승인을 얻어야 한다고 규정하고 있는 사항들의 준수를 담보하기 위한 규정이라고 보아야 할 것이다.

그러나 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 다 정할 수는 없어 예외적으로 하위법령에 위임하는 것을 허용하지 않을 수 없다 할 것이므로, 본법에서 규정하는 승인사항 또한 법률 자체에서 규정내용의 전부를 확정적·완결적으로 규정할 것을 요하는 것은 아니고, 승인사항의 대강을 법으로 정한 다음 그 구체적 내용을 하위법령으로 정하도록 위임할 수 있다고 할 것이므로, 그러한 위임이 포괄위임금지의 원칙에 위반되지 아니하는 한 승인사항의 구체적 내용이 하위법령에 규정된 때에도 위 ‘감독기관의 승인을 얻어야 할 사항’에 해당하는 것으로 보아야 함은 물론이다.

그러나 죄형법정주의의 관점에서 볼 때, 위임입법의 필요성에 의하여 새마을금고 또는 새마을금고연합회의 업무와 관련된 사항의 구체적 내용들을 하위법령으로 위임할 수 있다고 하더라도, 적어도 법 자체에서 그 위임사항이 승인사항임을 분명히 한 다음 위임한 경우에 한하여, 하위법령에서 정한 구체적 승인사항이 처벌규정인 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘승인’의 범위에 포섭될 수 있다고 할 것이다.

왜냐 하면, 만일 법 자체에서 당해 사항이 승인사항임을 명시하지 아니하고 위임하였음에도 하

위법령에서 그 구체적 내용을 정함에 있어 비로소 승인사항으로 규정한 것들에 대한 위반을 형

벌로써 다스린다면, 법규 수범자의 입장에서는 어떠한 사항이 감독기관의 승인을 얻어야 할 사항인지, 그리고 그에 위배하면 처벌받게 되는지를 법률을 통해서 알기 어렵다고 할 것이기 때문이다. 다시 말하면 이는 행정입법에 대하여 법률이 예상하지 아니한 처벌규정의 창출을 허용하는 것으로서, 죄와 형을 법률로 규정하도록 한 죄형법정주의의 이념에 어긋날 뿐만 아니라, 죄형법정주의의 파생원칙인 명확성원칙이 요구하는 바의 수범자의 예견가능성을 충족시키기 어렵다고 할 것이기 때문이다.

라. 이 사건으로 돌아와 보건대, 법 제26조는 제3항에서 “제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 하여 새마을금고의 대출한도 등 신용사업과 관련된 다양한 규율대상에 관하여 구체적인 내용을 시행령으로 규정할 것을 위임하였다. 한편, 법시행령 제23조는 위 법률조항에 의하여 위임받은 입법권한을 행사하여 ‘대출의 한도’에 관한 구체적인 것을 정함에 있어서 “금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금 총액과 적립금 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다.”고 규정하여, 동일인에 대한 대출의 한도를 정하면서 동시에 이를 초과하는 대출에 대하여는 감독기관인 연합회장의 승인을 받도록 하였다.

이로써 모법인 제26조 제3항은 단지 ‘대출의 한도’를 시행령을 통하여 구체화할 것을 위임할 뿐 이를 감독기관의 승인사항이라고 규정한 바 없음에도, 하위법령인 법시행령 제23조에서 ‘대출의 한도’에 관한 구체적 내용을 정하면서 비로소 당해사항을 감독기관의 승인을 얻어야 할 사항으로 규정한 것이다. 그런데 이러한 경우, 수범자의 입장에서는 처벌조항인 이 사건 법률조항 및 관련법률조항의 유기적·체계적 해석을 통해서도 ‘어떠한 사항이 처벌을 수반하는 승인사항인지’를 예견하기 어렵다고 할 것이다.

그렇다면 법 자체에 ‘대출의 한도’란 규율대상이 감독기관의 승인을 받아야 할 사항이라는 점이 명시적으로 규정되지 않은 채 법시행령 제23조에서 비로소 승인사항으로 규정된 사항들에 대하여서도 처벌조항인 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 범죄와 형벌에 대하여 수범자의 예견가능성을 보장하고자 하는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 것이고, 또한 그러한 경우 이 사건 법률조항이 금지하고자 하는 행위의 유형, 즉 금지의 실질이 관련법률조항이 아닌 하위법령 등에서야 비로소 나타나게 된다는 점에서 죄와 형을 법률로 규정하도록 한 죄형법정주의의 이념과도 조화되기 어렵다고 할 것이다.

4. 결 론

따라서 모법의 위임이 없이 독자적으로 승인사항을 규정함으로써 결과적으로 범죄구성요건을 신설하는 법시행령 제23조에 대하여 처벌조항인 이 사건 법률조항을 적용하는 한, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에 위배되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 김영일의 별개의 한정위헌의견과 아래 6.과 같은 재판관 한대현, 하경철, 김효종의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.

5. 재판관 김영일의 별개의 한정위헌의견

다수의견은 이 사건 심판의 대상을 법 제66조 제2항 제1호 중 ‘승인’에 관한 부분 즉, 이 사건 법률조항으로 한정하고, 법시행령 제23조의 승인에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하는 한, 헌

법에 위반된다는 한정위헌결정을 하였다. 그러나 이러한 다수의견은 청구인의 범죄사실에 적용될 형벌조항의 구성요건부분이 헌법에 위반되는지의 여부가 쟁점인 이 사건의 심판대상으로 적절하지 않고, 그 주문과 이를 뒷받침하는 이유의 구성에도 의미가 불명료하거나 상호 모순되는 부분이 있어, 나는 다음과 같이 주문과 이유를 달리하는 별개의 한정위헌의견을 밝히는 바이다.

가. 심판의 대상과 관련한 다수의견의 문제점

(1) 법 제66조 제2항 제1호는 “금고 또는 연합회의 임·직원 또는 청산인이 감독기관의 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 승인을 얻지 아니한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금형에 처한다.”라고 하여 금고의 임원 등이 금고의 업무를 수행함에 있어서 감독기관의 승인을 받아야 할 사항에 관하여 승인을 얻지 않은 경우를 처벌하는 포괄적인 구성요건과 이에 대한 법정형을 규정하고, 법시행령 제23조(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다)는 “금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해 금고의 출자금총액과 적립금의 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다.”라고 하여 금고의 신용사업과 관련한 대출의 한도를 법시행령에서 정하도록 위임한 법 제26조 제3항에 따라 대출의 한도를 구체적으로 정하면서 그 한도를 초과하는 대출은 감독기관인 연합회장의 승인을 받게 함으로써 초과대출이 위 법 제66조 제2항 제1호의 감독기관의 승인사항임을 규정하고 있다.

이를 구체적으로 살펴보면, 법 제66조 제2항 제1호 즉, 이 사건 법률조항은 금융기관으로서 새마을금고의 공공성과 신뢰성 및 예금자보호를 보호법익으로 하는 형벌조항으로서 그 금지의 실질인 구성요건을 ‘승인사항에 대하여 승인을 얻지 아니한 때’로 포괄적으로 규정하고, 이 사건 시행령조항은 위 법 제26조 제3항의 위임에 따라 대출의 한도를 정하면서, 별도로 대출의 한도를 넘은 초과대출이 감독기관의 승인사항임을 함께 정하고 있는 것이다.

그러므로 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항은 서로 결합하여 ‘금고의 임원 등이 감독기관인 연합회장의 승인을 얻지 않고 대출의 한도를 넘는 초과대출을 한 경우’를 처벌하는 단일한 형벌조항의 구성요건부분을 이루고 있는 것이다.

(2) 한편 청구인은 “새마을금고의 이사장으로 관련규정상 당해 금고의 대출한도인 3억원을 초과하여 대출하고자 할 때에는 새마을금고연합회의 승인을 얻어야 함에도 불구하고, 그 승인을 얻지 않고 5억원을 대출하였다.”라는 공소사실로 법원의 재판을 받던 중, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기하였고, 그 청구이유의 요지는 “이 사건 시행령조항은 대출한도액을 초과하여 금고의 임원 등이 대출을 하고자 하는 경우에 연합회장의 승인을 얻을 것을 요구하고, 이를 얻지 않고 초과대출을 하는 때에는 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌을 하면서도, 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항만으로는 도대체 어떠한 경우에 연합회장의 승인을 얻을 수 있는지에 관하여 아무런 기준도 제시하지 않고 있어 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 반하고, 이러한 형벌구성요건의 실질적 내용을 법률에서 직접 규정하지 않고 새마을금고연합회의 내부규정에 위임한 것은 범죄와 형벌을 형식적 의미의 법률로 정하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙에도 반한다.”라고 하는 데 있다.

따라서, 청구인의 공소사실에 적용될 형벌조항의 구성요건부분이 헌법에 위반되는지를 묻는 이 사건에 있어, 그 심판의 대상은 청구인의 공소사실에 적용될 형벌조항의 구성요건부분 즉, ‘감

독기관인 새마을금고연합회장의 승인을 얻지 않고 대출한도를 넘어 대출을 실행한 경우’ 부분

이라 할 것이고, 이는 구체적으로 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항이 함께 병렬적으로 심판의 대상이 되는 것이다.

(3)이에 대하여 청구인에 대한 공소사실 및 당해사건의 1심판결인 대전지방법원 2000고단4066판결의 범죄사실기재를 보면, 이 사건 시행령조항과는 달리 ‘3억원’이란 구체적인 금액으로 대출한도를 정하고 있고, 그 법령적용에 있어서도 이 사건 법률조항만을 명시하고 있으므로, 이 사건 시행령조항은 청구인의 공소사실에 적용된 형벌조항이 아니라고 볼 여지가 있고, 통상 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률(조항)에 대한 규범통제에 그 본질이 있으므로 시행령(조항) 자체를 그 심판의 대상으로 삼는 것은 위헌법률심사권의 한계를 넘는 것이 아닌가 하는 의문이 있다.

먼저 이 사건 시행령조항이 청구인의 공소사실에 적용된 적용법조인지의 여부에 관하여 본다.

위에서 본 바와 같이 청구인에 대한 공소사실 및 위 판결문의 범죄사실기재에 의하면, 적립금 등을 기준으로 대출한도를 정한 이 사건 시행령조항과는 달리 구체적인 금액으로 대출의 한도를 정하고 있어 구체적인 금액으로 대출한도를 정한 새마을금고대출한도승인지침(이하 ‘대출지침’이라 한다)조항이 청구인의 공소사실에 적용된 형벌조항이라 볼 여지도 있다.

그러나 이 사건 시행령조항이 대출한도를 구체적인 금액으로 정할 것을 새마을금고정관이나 대출지침 등에 직접 위임한 바 없다고 하더라도, 대출지침 제1조가 그 목적을 이 사건 시행령조항이 정한 대출한도와 연합회의 승인사항을 정하기 위함이라고 명시하고 있는 점, 그에 따라 대출지침 제2조 제6항이 각 금고의 자산을 기준으로 하여 대출의 한도를 확정금액으로 구체화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이러한 대출지침이 이 사건 시행령조항의 적법한 위임에 따른 것인지의 여부는 별론으로 하더라도, 적어도 이 사건 시행령조항이 정하는 대출의 한도를 구체화함으로써 금고 내부에서만 구속력을 가지는 일종의 업무지침적인 성격을 갖는 것으로 볼 수 있다.

또한 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항이 정하는 구성요건과 같이 그 내용이 시행령, 정관, 대출지침의 순으로 점점 구체화되어 가는 경우에 있어서는 적용법조기재의 편의상 법률조항만을 적용법조로 기재하는 것도 무방하고, 또 그것이 실무상의 관례라 할 것인데, 이 사건 법률조항만 그 적용법조로 기재되어 있다고 하여 이사건 시행령조항이 청구인의 범죄사실에 적용된 형벌조항이 아니라고 할 수는 없는 것이다.

따라서, 이러한 대출지침의 성격을 전혀 고려하지 않고 공소장이나 판결문의 기재만으로 이 사건 시행령조항이 청구인의 공소사실이나 범죄사실에 적용된 형벌조항이 아니라고 볼 수는 없는 것이다.

나아가 가사 검찰이나 법원에서 대출지침을 적용법조로 하여 청구인을 기소하였다거나 이를 적용하여 청구인에 대하여 유죄판결을 선고하였다 하더라도, 청구인의 범죄사실에 적용된 형벌조항의 위헌성을 다투는 경우에 있어서는 이러한 잘못된 법령적용을 그대로 두고 그 위헌여부의 판단을 하여야 할 것이 아니라, 오히려 정당한 법령적용을 규명하여 이를 심판의 대상으로 삼아 그 위헌여부를 판단하여야 하는 것이다. 당해사건에 있어 법령적용의 문제는 원칙적으로 법원의 소관사항으로 그 의견을 존중하여야 하겠지만, 그러한 법령의 적용이 명백히 유지될 수

없는 경우에는 헌법재판소가 직권으로 심사하여 이를 변경할 수 있다고 할 것이기 때문이다.

다음으로 시행령조항을 심판의 대상으로 삼는 것이 위헌법률심사권의 한계를 넘는 것인지의 여부에 관하여 본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어 시행령(조항)만을 심판의 대상으로 삼는 것은 대법원의 명령·규칙에 대한 위헌심사권을 규정한 헌법 제107조 제2항과 관련하여 문제가 있으므로 원칙적으로 이를 허용할 것은 아니다.

통상 시행령조항이 심판의 대상이 되는지의 여부가 문제되는 사안은 어떤 법률조항에서 그 구체적인 내용을 시행령조항에서 정할 것을 위임하고, 이에 근거하여 시행령조항에서 정한 내용이 위임의 한계를 일탈하였거나 내용상 위헌성을 가진 경우라고 할 것인데, 이러한 경우에는 시행령조항의 위헌성으로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로(헌재 1996. 6. 26. 93헌바2 , 판례집 8-1, 525, 537 등), 시행령조항에 대하여 따로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구하는 것은 별론으로 하더라도 바로 시행령조항에 대하여 제68조 제2항의 헌법소원을 청구할 것은 아니라고 할 것이다.

그러나 이 사건 시행령조항은 이 사건 법률조항의 위임에 의하여 감독기관의 승인사항을 정한 것이 아니라, 법 제26조 제3항의 위임에 따라 대출의 한도를 구체화하면서 대출의 한도를 넘은 초과대출이 별도로 감독기관의 승인사항임을 정한 것이라 할 것이므로 시행령에서 독자적으로 새로운 승인사항을 정한 것이라 할 것이고, 이는 결국 이 사건 법률조항과 병렬적으로 결합하여 새마을금고연합회장의 승인을 얻지 않은 대출한도를 넘는 초과대출의 실행을 처벌하는 새로운 범죄구성요건을 창설한 것이라 할 것이므로, 그러한 한도에서 직접 규범통제의 대상으로 삼아야 하는 것이다.

이러한 결론은 다수의견의 이유를 따른다고 하여도 마찬가지다. 다수의견은 그 이유에서 이 사건 법률조항의 입법방식과 관련하여, 통상 범죄행위의 유형을 정하는 구성요건규정과 제재규정인 처벌규정을 별도의 조항에서 정하고 있는 법규인 경우에는 처벌규정에서 범죄구성요건에 해당하는 당해 법률규정을 명시하는 것이 통상의 예이지만, 이 사건 법률조항과 같이 구성요건의 공통적인 부분만을 추출하여 포괄적인 구성요건으로 삼고 구체적인 구성요건에 대하여는 다른 법령조항에서 따로 정하는 것도 포괄적인 구성요건부분이 지나치게 포괄적이거나 광범위하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는 한 허용된다는 것을 명백히 함으로써 결국, 양 입법방식이 입법기술상의 차이일 뿐 동일한 취지의 형벌조항을 정한 것이라 보고 있다.

따라서, 위의 통상적인 입법방식에 있어서 형벌조항이 불명확하다거나 죄형법정주의원칙에 위배된다는 위헌주장이 제기되는 때에 그 법정형에 다툼이 없는 한, 구성요건을 정한 개별조항이 당연히 심판의 대상이 되는 것과 마찬가지로, 후자의 입법형식의 경우에는 구체적인 구성요건을 정한 개별조항이 심판의 대상이 되어야 하는 것이다.

하나의 구성요건을 법률조항과 시행령조항에서 나누어 규정한 경우에 그러한 구성요건규정을 판단함에는 그 두 가지 조항을 전부 판단하여야 하며, 그 일부조항만을 판단하여서는 그 구성요건규정을 제대로 판단한 것으로 볼 수 없다. 이와 같은 판단은 사안의 성질에 좇아 그렇게 할 수밖에 없는 것이고, 따라서, 당해 시행령조항에 대한 위헌여부의 판단을 겸하였다 한들 헌법재

판소의 위헌법률심사권의 범위를 넘는 판단으로 볼 수는 없는 것이다.

나. 주문 및 이유와 관련한 다수의견의 문제점

다수의견은 그 심판의 대상을 이 사건 법률조항에 한정하면서, 그 이유의 결론부분에서 “적어도 죄형법정주의의 관점에서 볼 때, 위임입법의 필요성에 의하여 새마을금고 또는 새마을금고연합회의 업무와 관련된 사항의 구체적인 내용들을 하위법령으로 위임할 수 있다고 하더라도, 적어도 법 자체에서 그 위임사항이 승인사항임을 분명히 한 다음 위임한 경우에 한하여 하위법령에서 정한 구체적인 승인사항이 처벌규정인 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘승인’의 범위에 포섭될 수 있다고 할 것이다.”라고 하여 법에서 직접 감독기관의 승인을 얻어야 할 사항으로 명시되지 않은 승인사항에까지 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 위헌이라는 결론을 도출하고 있다. 그리고 이러한 결론에 다시 이 사건 법률조항과 이 사건 시행령조항을 비추어 보면, ‘이 사건 시행령조항을 이 사건 법률조항에 적용하는 것이 헌법에 위반된다.’라고 함으로써 그 이유의 결론을 다시 주문에서 구체화하고 있다.

물론 이러한 부득이한 이유구성의 원인이 심판대상의 잘못된 설정에 있음은 다언을 요하지 않지만, 이 점에 대해서는 이미 앞에서 언급하였으므로 그 이유구성의 모순에 대해서만 간단히 보기로 한다.

다수의견은 그 이유에서 이 사건 법률조항의 해석과 적용의 영역에 있어 법에서 직접 승인사항임을 명시하지 않은 승인사항을 제외하고 있는데, 이는 어떠한 사항이 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 승인사항임을 법에서 직접 밝히고 있으면, 이 사건 법률조항에 의하여 처벌하는 것이 합헌이고, 이와 달리 그것이 승인사항임을 법에서 명시적으로 밝히고 있지 않으면, 이 사건 법률조항에 따라 처벌하는 것은 위헌이라는 것이다.

그러나 법에서 승인사항임을 명시적으로 밝히고 있다 하더라도, 그것이 승인사항이라는 사실만을 밝힐 뿐 그 금지의 실질인 구체적인 승인사항의 내용은 법에서 직접 정하지 않고 이를 하위법령에 포괄적으로 위임하거나, 직접 정하였다고 하더라도 불완전·불충분하게 승인사항의 내용을 규정한 경우, 또는 그 승인사항의 내용이 이 사건 법률조항에 의한 처벌의 대상이 될 정도의 당벌성(當罰性)이 없는 경우 등 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 승인사항의 내용 그 자체에 위헌성이 있는 때에는 이 사건 법률조항에 따라 형사처벌을 하는 것이 당연히 허용된다고 할 수는 없는 것이다.

또한 이와 반대로, 비록 명시적으로 승인사항임을 법에서 정하지는 않았다고 하더라도, 이 사건 법률조항과 승인사항의 내용을 정한 조항 및 승인사항의 내용을 시행령 등에서 구체적으로 정할 것을 위임한 조항 등 관련법률조항들을 종합하면, 그러한 승인사항이 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 승인사항임을 능히 알 수 있는 경우에는 이 사건 법률조항에 의한 처벌의 대상이 되는 승인사항에 해당된다고 하여 이를 위헌이라고 단정할 수도 없는 것이다.

따라서, 이러한 모순적인 다수의견의 결론에, 이 사건 시행령조항이 정하는 초과대출과 관련한 승인사항을 도식적으로 작용하여 도출해낸 “이 사건 시행령조항이 정하는 승인에 대하여 이 사건 법률조항을 적용하는 한, 헌법에 위반된다.”라는 다수의견의 주문은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 논리적인 타당성을 결여하고 있다고 할 것이다.

다. 결 론

이러한 이유로 다수의견이 정한 심판의 대상과 주문은 이 사건 심판청구와 관련하여 아무런 의미있는 해답도 주지 않으므로, 다음과 같은 내용의 한정위헌결정을 하여야 한다고 본다.

이 사건 시행령조항은 법 제26조 제3항의 위임 즉, 대출의 한도를 정할 위임의 범위를 넘어 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 승인사항으로서의 대출의 한도를 정함으로써 법 제26조 제3항의 위임범위를 벗어나 위임입법의 한계를 일탈하였을 뿐 아니라(법 제26조 제3항은 “제1항 제1호의 신용사업에 관련되는 소요자금의 차입한도, 대출의 한도, 여유자금의 운용 및 제1항 제6호의 위탁사업의 범위, 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있는데, 이는 그 문언구조상 새마을금고의 신용사업과 관련하여 차입한도, 대출한도 기타 신용사업과 관련하여 필요한 사항들을 대통령령으로 정하라는 의미이지, 대출한도와 관련하여 필요한 사항, 예를 들어 대출한도를 넘는 초과대출이 승인사항임을 대통령에서 정할 것을 위임한 것이라 볼 것은 아니다), 이 사건 법률조항이나 관련법률조항들의 위임없이 독자적으로 범죄의 구성요건을 정함으로써 죄형법정주의의 원칙에도 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이나, 대출한도를 넘는 대출과 관련한 금고임원 등의 징계책임, 민사책임과 관련되는 범위에서는 그 위임의 범위를 일탈하였다고 단정하기는 어렵고, 이 사건 법률조항에 의하여 처벌의 대상이 되는 범위에서 그 적용을 배제함으로써 그 위헌성을 제거할 수 있는 것이므로 그러한 범위에서 한정위헌결정을 함이, 이 사건 법률조항은 그 승인사항 중에서 이 사건 시행령조항이 정하는 승인사항의 적용을 제외함으로써 그 위헌성을 제거할 수 있다고 할 것이므로 그 범위에서 한정위헌결정을 함이 상당하다고 판단된다.

그렇다면, 이 사건의 주문은,

“1. 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되고 2001. 7. 24. 법률 제6493호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제1호 중 ‘승인’에 관한 부분은 새마을금고법시행령(1998. 2. 24. 대통령령 제15684호로 개정된 것) 제23조가 정하는 ‘연합회장의 승인’을 받지 않은 경우에도 처벌하는 것으로 해석하는 한, 헌법에 위반된다.

2. 새마을금고법시행령 제23조의 ‘연합회장의 승인’ 부분은 새마을금고법 제66조 제2항 제1호의 ‘감독기관의 승인’에 포함되는 범위에서 헌법에 위반된다.”

라고 함이 옳다고 할 것이므로, 이상과 같은 이유로 다수의견의 주문과 이유에 반대하는 별개의 한정위헌의견을 밝히는 바이다.

6. 재판관 한대현, 하경철, 김효종의 반대의견

우리는 다음과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

가. 심판의 대상에 관하여

다수의견은 법 제66조 제2항 제1호 중 ‘승인’ 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 이 사건 심판의 대상으로 삼고 있다. 그러나 위 법 조항은 “감독기관의 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 승인을 얻지 아니한 때”라고만 정하고 있을 뿐, 그 금지의 실질에 관하여는 아무런 규정도 하지 않음으로써 구체적 구성요건의 내용을 법 및 법시행령상의 여러 조항으로부터 원용받을

수밖에 없는 입법형식을 갖고 있는바, 위 법 조항상의 승인에는 당해사건에서 적용되어 쟁점이 되어 있는 법시행령 제23조의 대출한도에 관한 연합회장의 승인 외에도 위 법 제34조 제2항에 의한 연합회장의 승인, 제48조 제7항·제8조 제11항에 의한 연합회장의 승인, 제56조 제1항에 의한 주무부장관의 승인 등이 있다. 이러한 여러 승인사항 중에서 당해사건에서 적용되어 재판의 전제가 된 구성요건은 위 대출한도에 관한 연합회장의 승인사항 위반이므로 이것만을 분리하여 심판의 대상으로 삼아야 할 것이다.

이렇게 보는 것이 사법작용에 일반적으로 적용되는 신청주의에 충실한 것일 뿐만 아니라, 심판의 대상을 당해사건에서 재판의 전제가 된 법률조항으로 한정하고, 그 법률조항이 명백히 분리될 수 있다면 가능한 한 세분하여 그 법률조항 중 실제 재판의 전제가 된 일정한 적용 부분으로 한정하여야 한다는 우리 재판소의 판례(헌재 1991. 4. 1. 89헌마160 , 판례집 3, 149, 151; 헌재 1991. 5. 13. 89헌가97 , 판례집 3, 202, 207; 헌재 1992. 10. 1. 92헌가6 ·7, 판례집 4, 585, 592; 헌재 1997. 3. 27. 96헌바86 , 판례집 9-1, 325, 328 참조)에 부합하는 것이기도 하다.

이와 달리 다수의견처럼 심판의 대상을 이 사건 법률조항 자체로 하는 경우 위 법률조항이 예정하고 있는 모든 구성요건조항들에 대하여 위헌심사를 하여야 할 것인데, 당해사건과 무관한 구성요건조항들에 대한 위헌심사가 불필요한 것임은 너무나 분명하고 위 대출한도에 관한 승인사항 위반을 제외한 나머지 적용 부분에 관하여는 굳이 심판대상으로 삼으면서도 실제로 아무런 헌법적 심사를 거치지 아니한 셈이 되어 이해하기 어려우며 그 부분에 대한 판단을 보류한 것인지, 아니면 합헌이라고 전제한 것인지 여부를 알 수 없게 되는 문제가 남게 된다.

또한 우리의 이러한 견해가 법률의 해석·적용의 위헌 여부를 심판하는 것이 아닌가라는 의문이 있을 수 있지만 법률의 문언 내용을 그대로 둔 채, 위헌적인 해석 및 적용 범위를 찾아내어 이를 제거하는 심사를 규범통제의 당연한 내용으로 보고 있는 헌법재판소의 확립된 선례에 따르면, 이 사건의 경우, 규범통제의 주된 내용은 이 사건 법률조항의 위헌적 적용범위의 존재 유무, 다시 말하면 이 사건 법률조항에 관한 일정한 해석·적용 범위의 위헌 여부에 대한 심사에 집중될 수밖에 없고, 다만 앞에서 언급한 이 사건 법률조항의 성격 및 당해사건에서 무엇이 재판의 전제가 되었는지에 관한 구체적 사정을 고려한 결과로서 나타나는 것일 뿐이며 우리의 위 견해가, 당해사건의 구체적·개별적 사실관계가 법시행령 제23조의 승인사항 위반에 해당되어 이 사건 법률조항에 적용되는 것의 당부를 가리자는 것이 아님은 물론이다.

따라서 우리는 이 사건 심판의 대상을, 이 사건 법률조항에 ‘법시행령 제23조에서 정한 대출한도에 관한 연합회장의 승인’을 적용시키는 경우 이 사건 법률조항이 위헌인가의 여부로 한정함이 합당하다고 판단한다.

나. 이유에 관하여

(1) 이 사건 법률조항은 단지 “감독기관의 …… 승인을 얻어야 할 사항에 관하여 …… 승인을 얻지 아니한 때”에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 감독기관이나 승인은 일반화된 법률적 개념으로 그 용어 자체가 추상적이거나 모호하여 불명확하다고 볼 여지가 없고, 또 이 사건 법률조항의 문언만으로는 다수의견처럼 이 사건 법률조항의 승인사항이 오직 법 자체에 명시된 승인사항으로 제한된다는 결론이 도출되지도 아니하

며, 오히려 이 사건 위임 법률조항에 해당하는 법 제26조 제3항에 의하면 “…… 대출의 한도

…… 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 분명히 규정하고 있고, 또 연합회의 동일인에 대한 대출한도에 관하여는 법시행령 제39조 제1항에서 따로 규정하면서 승인이 불필요한 것으로 규정한 것처럼, 법에서 대출한도라고 하여 모두 승인사항으로 할 수는 없는 것이므로 이 사건 법률조항의 승인에는 법률에 규정된 승인사항 및 법률의 위임에 따라 그 시행령에서 정한 승인사항도 그것이 포괄위임 금지의 원칙에 반하지 않는 한 이를 포함시키겠다는 것이, 이 사건 법률조항을 규정한 입법자의 의도라고 보여 진다.

(2)형벌법규의 위임은 불가피한 위임의 필요성이 있고, 법률에서 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 이를 구체적으로 정한 경우에 한하여 헌법적 정당성을 얻을 수 있다고 할 것인바, 위에 본 “…… 대출의 한도 …… 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 한 이 사건 위임 법률조항을 보면 입법자가 이 법률조항을 통하여 의도한 것은, 선량한 다수의 예금자의 권리를 안정적으로 보장하기 위하여 금고 임·직원의 자의적인 판단하에 동일인에게 지나치게 많은 금액이 대출되는 것을 제한하여야 할 공익적 요구에 따라 새마을금고의 대출에 일정한 한도가 있음을 분명히 밝히되, 다만 금융시장의 복잡·다기한 변화에 다양한 방식으로 적절하게 대처할 필요성을 감안하여 대출한도의 범위에 관한 사항 및 그 한도 초과 대출의 금지를 효율적으로 실현하기 위하여 기타 필요한 사항에 관해서는 이를 그 시행령에 위임하려는 것임이 분명하다. 그렇다면 이 사건 시행령 조항이 대출한도의 구체적 범위를 정하면서 나아가 그 한도 초과 대출을 실질적으로 억제하기 위한 방법으로 이를 연합회장의 승인사항으로 정한 것은 위임 법률조항에서 명시적으로 위임한 사항에 관한 정당한 행정입법이라고 보아야 할 것이다.

(3)이러한 사정은 법 제26조 제3항 이외의 다른 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보면 더욱 명백해 진다. 즉, 법은 새마을금고의 공익적 성격을 반영하여, 새마을금고에 대한 국가 등의 협력의무를 규정하는(제3조) 동시에, 여러 곳에서 일정한 행위를 제한하거나(제26조 내지 제28조), 연합회장에게 새마을금고에 대한 포괄적인 지도·감독권한을 부여하고(제61조) 있고, 또한 법 제66조 제2항 제6호는 명시적으로 “법 제26조 제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 경우”를 처벌하는 규정을 둠으로써 법 제26조 제3항의 위임에 따라 법시행령이 정한 대출한도를 초과한 대출 행위를 범죄의 구성요건으로 정하고 있다. 따라서, 이 사건 법률조항이, ‘한도 초과 대출 행위’라는 실질을 갖는 ‘연합회장의 승인사항 위반행위’를 범죄의 구성요건으로 정하고 있다고 하여 이를 두고 모법에서 의도하지 않은 범죄를 창설한 것이라고는 도저히 볼 수 없는 것이다.

(4)더구나 이 사건 법률조항은 수범자를 국민 일반이 아닌 “금고 또는 연합회의 임·직원, 청산인”으로 한정하고 있는바, 그 수범자들은 새마을금고의 업무를 직접 담당하고 있는 자이거나, 업무에 대해 상당한 정도의 지식을 가진 자로서 업무와 밀접한 관련을 가진 자라고 할 것이므로 이러한 수범자의 한정 및 한정된 수범자들의 특성도 아울러 고려하면, 법 제26조 제3항에서 한도 초과 대출행위가 연합회장의 승인사항임을 명시하지 않았다는 단 하나의 사정만을 들어, 이 사건 시행령조항이 죄형법정주의가 요구하는 수범자의 예견가능성을 침해한 것으로 단정할 수 없다.

(5)이상의 이유로 우리는, 법 제26조 제3항이 “대출의 한도, 기타 필요한 사항”이라는 행정입

법 대상을 구체적으로 정한 다음 이를 대통령령으로 정하도록 위임하고, 이러한 위임을 받은

이 사건 시행령조항이 금고의 동일인에 대한 대출은 연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 당해금고의 출자금 총액과 적립금의 합계액의 100분의 10을 초과할 수 없다고 규정함으로써 결과적으로 그 승인사항 위반을 이 사건 법률조항상의 범죄의 구성요건으로 삼은 것은, 모법인 새마을금고법이 예상하고 의도한 위임의 범위 내에 속하는 것이어서 결국 범죄와 형벌을 법률로 규정하도록 한 죄형법정주의의 이념에도 부합하는 것이라고 볼 것이므로 이 사건 법률조항의 승인에 위 시행령 제23조에서 정한 대출한도에 관한 연합회장의 승인을 적용하는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하는 것이다.

재판관 윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권 성

김효종(주심) 김경일 송인준 주선회

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