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판시사항
가.대마초를 칸나비스사티바엘이라는 식물학상의 학명으로 표기한 마약류관리에관한법률 제2조 제5호가 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는 것인지 여부(소극)
나.대마초 흡연행위를 같은 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료식물의 흡연행위와 같은 법정형으로 처벌하는 것이 평등원칙과 과잉금지원칙을 위반하는 것인지 여부(소극)
결정요지
가.범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하면 죄형법정주의 명확성 원칙에 위배된다고 할 것이나, 그 규정이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 그 적용대상자가 누구이며 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 그런데 같은 법 제61조 제1항 제8호 중 대마의 ‘흡연’부분(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)이 처벌대상으로 삼고 있는 대마초는 칸나비스사티바엘이라는 식물학상의 학명을 가진 식물로서, 대마를 규제하던 습관성의약품관리법, 대마관리법 등을 비롯하여 현행 마약류관리에관한법률에 이르기까지 그 입법 목적이나 연혁, 입법 경과 등에 비추어 볼 때 테트라하이드로칸나비놀이라는 환각물질을 함유하고 있는 칸나비스속의 식물 전체를 가리키는 것으로 그 의미가 불명확하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
나.이 사건 규정은 강한 마약류에 속하는 같은 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료식물 흡연 행위와 약한 마약류에 속하는 대마초의 흡연 행위를 같은 법정형으로 처벌하고 있는데, 일반적으로는 향정신성의약품과 대마는 환각 등을 일으킨다는 점에서는 비슷하지만 그 성분이나 용도, 효과에 있어서는 서로 차이가 있으므로 위 두 행위를 구별하여 처벌하는 것이 타당하다. 그러나 대마초 흡연자가 단순 흡연 행위에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄
로 나아갈 경우와 같은 사회적 위험성 측면에서 보면 가목의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 행위보다 위험성 면에서 결코 약하다고 만은 할 수 없으므로 이 사건 규정이 위 두 경우를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다고 하더라도 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 법정형의 상한만을 정하고 법관이 구체적 사건의 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 행위자의 책임에 상응하는 적정한 양형을 할 수 있도록 규정한 것은 과잉금지원칙이나 평등원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
참조조문
마약류관리에관한법률 제2조 제1호, 제4호, 제5호, 제3조, 제4조, 제58조 제1항 제1호, 제3호, 제5호, 제59조 제1항 제12호, 제60조 제1항 제2호, 제61조 제1항 제2호, 제3호
참조판례
가. 헌재 1995. 9. 28. 93헌바50 , 판례집 7-2, 297, 307
헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 322
헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748
헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 251, 260
나. 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229
헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487
헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553
헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629
헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 판례집 13-2, 570, 581
당사자
청 구 인 이○욱
대리인 변호사 임호영
당해사건 서울지방법원 2001노6948호 마약류관리에관한법률위반(대마)
주문
마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정되고, 2002. 12. 26 법률 제6824호로 일부 개정된 것) 제61조 제1항 제8호 중 대마의 ‘흡연’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 유흥주점(일명 ‘룸싸롱’)에서 악사로 일하던 중 1999. 12. 중순경 춘천에서 서울로 돌아오다가 차도변에서 자라던 야생대마 한 그루를 발견하고 담배 한 개피 분량의 잎을 따서 청구외 한○성과 흡연하였고, 2000. 10. 중순경에는 당시 부친상을 당해 울적해 있던 상태에서 청구외 한○준이 위로하기 위해 찾아와 대마초를 권유하여 함께 이를 흡연하였으며, 그때 피우다 남은 꽁초를 2001. 5. 29.경 우연히 발견하여 다시 흡연하였다.
(2)이에 청구인은 구 대마관리법(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 폐지되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호, 제4조 제4호, 마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정되고, 2002. 12. 26. 법률 제6824호로 일부 개정된 것, 이하 ‘마약류법’이라 한다) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호를 위반하였다는 이유로 공소제기 되어 서울지방법원에서 그 소송계속 중(2001노6948호), 마약류법 제61조 제1항 제8호에 대해 동 법원에 위헌제청신청을 하였으나 2001. 9. 27. 기각(2001초4293)되자, 2001. 10. 10. 위 규정에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
심판의 대상은 마약류법 제61조 제1항 제8호 중 대마의 ‘흡연’ 부분(청구인은 제8호 전체에 대해 위헌제청신청을 하였으나 당해사건에서 청구인에게 문제된 부분은 대마초 흡연 부분이므로 이 사건 심판대상을 대마의 ‘흡연’ 부분으로 제한한다. 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)으로서 그 내용과 관계규정의 내용은 다음과 같다.
제61조(벌칙)①다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
8.제3조 제11호의 규정에 위반하여대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하거나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지한 자 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 한 자
제3조(일반행위의 금지) 누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 이 법에 의하지 아니한 마약류의 사용
7.제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료가 되는 식물에서 그 성분을 추출하거나 그 식물을 수출입·매매·매매의 알선·수수·흡연 또는 섭취하거나 흡연 또는 섭취의 목적으로 그 식물을 소지·소유하는 행위. 다만, 대통령령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
11. 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취의 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지하는 행위 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 하는 행위
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1.“마약류”라 함은 마약·향정신성의약품 및 대마를 말한다.
4.“향정신성의약품”이라 함은 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 다음 각목의 1에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.
가.오용 또는 남용의 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
나.오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
다.가목 및 나목에 규정된 것보다 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 그리 심하지 아니한 신체적 의존성 또는 심한 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질
라.다목에 규정된 것보다 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우
다목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물이나 이를 함유하는 물질
마.가목 내지 라목에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물이나 물질과 혼합되어 가목 내지 라목에 열거된 것으로 다시 제조 또는 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 보건복지부령이 정하는 것을 제외한다.
5.“대마”라 함은 대마초(칸나비스사티바엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품을 말한다. 단서 생략
제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류취급의 금지)
① 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출(향정신성의약품에 한한다)·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 교부하거나, 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하거나, 한외마약을 제조하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제61조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
2.제3조 제7호의 규정에 위반하여 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료가 되는 식물을 흡연 또는 섭취하거나 흡연·섭취할 목적 또는 하게 할 목적으로 소지·소유한 자
3.제3조 제1호의 규정에 위반하여 향정신성의약품(제2조 제4호 가목의 향정신성의약품을 제외한다) 또는 대마를 사용하거나 동조 제12호의 규정에 위반하여 향정신성의약품(제2조 제4호 가목의 향정신성의약품을 제외한다) 및 대마와 관련된 금지된 행위를 하기 위한 장소·시설·장비·자금 또는 운반수단을 타인에게 제공한자
4.제4조 제1항의 규정에 위반하여 제2조 제4호 라목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 매매·매매의알선·수수·소지·소유·사용·관리·조제·투약·교부한 자 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부한 자
2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각 이유와 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1)마약류는 일반적으로 강한 마약류와 약한 마약류로 분류되므로 마약류를 규제하는 법률은 그 의존성, 중독성, 위험성 등의 정도에 따라 형벌의 범위가 차등화되어야 하는데, 가장 약한 마약류에 속하는 대마 관련 사범을 강한 마약류에 속하는 향정신성의약품 관련 사범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 평등원칙에 위반될 뿐 아니라 과잉금지의 원칙에도 위반된다.
(2)이 사건 규정의 대마초는 마약류법 제2조 제5호에 의해 칸나비스사티바엘로 정의되고 있는데, 이것이 칸나비스사티바엘 이외에 칸나비스인디카램이나 칸나비스루델라리스자니 등의 종류를 포함하는 개념인지 여부가 불명확하므로 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되고, 환각성분인 테트라하이드로칸나비놀이 아주 미량이거나 아예 없어서 인체에 영향이 없는 경우에도 처벌한다면 이는 과잉금지원칙에 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청 기각 이유
이 사건 규정이 향정신성의약품의 사용, 투약 등의 행위와 대마, 대마초 종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위에 대한 법정형을 동일하게 규정하고 있다고 하더라도 그 법정형을 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 하여 상한만 제한하고 있을 뿐 하한까지 일률적으로 높게 정하고 있는 것은 아니므로 법원은 마약류의 위험성 정도를 고려하여 양형에 충분히 반영할 수 있고, 경우에 따라서는 대마의 흡연 등의 행위를 향정신성의약품의 사용 등의 행위보다 강하게 처벌할 필요성도 있으므로 단순히 이 사건 규정이 향정신성의약품사범과 대마사범에 대한 법정형을 동일하게 규정하고 있다는 사정만으로 헌법상 평등원칙이나 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 보건복지부장관의 의견
어떤 행위에 대한 형벌의 부과 여부는 국가의 실정과 국민의 법 감정을 고려하여 입법자들이 판단하는 것으로서 대마와 향정신성의약품의 분리 처벌 여부에 대한 판단도 입법자에게 재량이 있는 사항에 해당하므로 이를 분리하여 처벌하지 않는 것이 청구인의 평등권을 침해했다고 보기 어렵고, 이 사건 규정은 법정형의 상한선이 명확하게 정해져 있으므로 형의 선고과정에서 약물 사용 사범의 중독 정도 및 죄질에 따라 적절하게 불법과 책임을 일치시킬 수 있어 과잉금지의 원칙에도 위반되지 아니하며, 죄형법정주의에도 부합한다.
3. 판 단
가. 죄형법정주의 명확성 원칙의 위반여부
(1)청구인은 이 사건 규정의 대마초에 칸나비스사티바엘 이외의 것이 포함되는지 여부가 불명확하므로 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다고 주장한다. 그런데 범죄의 구성요건에 관한 규정이 지나치게 추상적이거나 모호하면 죄형법정주의 원칙에 위배된다고 할 것이나(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 322; 헌재 1995. 9. 28. 93헌바50 , 판례집 7-2, 297, 307), 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 251, 260; 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748). 처벌법규에서 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하므로 당해 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 이러한 경우에는 명확성 원칙에 위반된다고 할 수 없을 것이다.
(2)이 사건 규정이 처벌대상으로 삼고 있는 대마에 관해 현행 마약류법 제2조 제5호는 그 정의 규정을 두고 있는데, 대마초라고 하는 일반 명칭 다음에 칸나비스사티바엘이라는 식물학상의 학명을 괄호 안에 표기하고 있다. 여기서 문제가 되는 것은 이 규정의 의미가 칸나비스 속의 식물 중 사티바 종만을 말하는 것인지, 아니면 칸나비스 속에 속하는 테트라하이드로칸나비놀이라는 환각성분을 가진 모든 식물을 말하는 것인지에 관한 것이다. 이를 알기 위해서는 대마 규제에 관한 그동안의 입법 경과를 살펴볼 필요가 있는데, 대마에 관해 규정하기 시작한 1970년의 습관성의약품관리법(법률 제2230호) 제2조 제1항 제6호는 습관성의약품의 하나로 ‘테트라하이드로칸나비놀 및 그 염류 또는 유도체’를 규정하고 있었고, 그 시행령(대통령령 제5378호) 별표의 제88호는 ‘티. 에이취. 씨(T.H.C)〈테트라하이트로칸나바놀〉’을 그 함유 성분으로 명시하고 있었으며, 1973년의 개정법률(법률 제2613호) 제2조 제1항 제2호는 습관성의약품의 하나로 ‘대마초 그 수지 및 제품’을 명시하였고, 그 시행령(대통령령 제6806호) 별표 2에서는 ‘칸나비스(Cannabis)와 그 수지’로 이를
구체화하였다. 그리고 습관성의약품관리법에서 규제되던 대마가 별도의 법률로 규제되기 시작한 1976년의 대마관리법(법률 제2895호) 제2조 제1항은 대마를 ‘대마초(칸나비스사티바엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품’이라고 정의하였고, 이것이 2000년의 마약류법(법률 제6146호)에까지 이어져 현재의 규정 형태가 되었다. 이를 통해 알 수 있는 것은 습관성의약품관리법에서 대마 관련 행위를 규제하던 당시의 처벌대상 식물은 테트라하이트로칸나비놀을 함유한 것 또는 칸나비스 속에 속하는 식물 전체였다는 것이다. 문제는 대마에 대한 정의 규정을 1976년 이후에 현재와 같은 형태로 바꾼 것이 그 규제 대상 식물을 테트라하이드로칸나비놀 성분이 함유된 식물 중에 칸나비스사티바엘이라고 불리는 식물만으로 축소하려는 의도에서였는지에 관한 것이다. 그런데 1970년의 습관성의약품관리법이나 1976년의 대마관리법 그 이후 현재의 마약류법에 이르기까지 그 입법목적은 모두 국민보건의 향상으로서 대마관리법이나 마약류법의 입법과정을 보더라도 입법자가 이들 법률의 입법 당시에 처벌 대상 식물의 범위를 축소시키려 했던 흔적은 찾아볼 수 없다. 습관성의약품관리법 제정 당시 대마를 규제하고 처벌한 이유는 대마 속에 함유된 환각성분의 본체인 테트라하이드로칸나비놀로 부터 국민의 건강을 지켜 공공복리의 증진을 도모하는 것이었고, 현행 마약류법 역시도 칸나비스속의 식물이 함유하고 있는 이 성분의 오·남용을 규제하기 위한 것이다. 위와 같은 대마 규제 법령의 입법 목적이나 연혁, 입법 경과를 볼 때 습관성의약품관리법상의 대마나 현행 마약류법상의 대마를 달리 볼 특별한 이유가 없으므로 테트라하이드로칸나비놀을 함유하고 있는 칸나비스속의 식물은 전부 현행 마약류법상의 대마에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정이 대마초를 칸나비스사티바엘이라고 괄호 안에 명시하고 있더라도 이것은 불명확한 규정이라고 할 수 없어 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
나. 과잉금지 원칙 및 평등원칙의 위반 여부
(1)이 사건 규정에 의하면 대마 등을 흡연한 자는 마약류법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료식물을 흡연한 자(제61조 제1항 제2호)나 같은 조 제4호 나, 다, 라목의 향정신성의약품을 사용한 자(같은 항 제3호) 등과 같이 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형에 처해진다. 그런데 위 향정신성의약품과 대마는 환각 등을 일으킨다는 점에서는 비슷하지만 그 성분이나 용도, 효과에 있어서는 서로 차이가 있으
므로 이들 법정형을 정함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 위험성 등을 고려하여 그 죄질과 책임이 일치하도록 하여야 것이다. 향정신성의약품은 대마에 비해 그 위험성이나 폐해 정도가 크다고 알려져 있고, 입법례에 따라서는 이것을 바탕으로 같은 행위 유형에서 향정신성의약품의 경우를 대마의 경우보다 높게 처벌하고 있다. 그러므로 이 사건 규정이 대마초 흡연 행위를 향정신성의약품의 원료식물의 흡연 등의 행위와 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 것은 과잉처벌로서 평등원칙에 위반된다는 의심이 있을 수 있다.
(2)그런데 법정형의 종류와 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629). 또한 그러한 법정형은 법관이 구체적 사건의 정상에 따라 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 행위자의 책임에 상응하는 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있도록 과도하지 않은 범위 내에서 어느 정도의 폭이 유지되는 것이 바람직하므로 비례의 원칙상 법정형이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌간에 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553; 헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 581).
(3)따라서 살펴보면, 마약류 처벌에 있어서 마약류 자체가 가진 위험성 정도를 정확하게 측정하여 그에 상응하는 법정형을 세세하게 규정하면 불법과 책임을 정확하게 일치시켜 형벌체계의 합리성을 담보할 수 있는 것처럼 보인다. 그런데 일반적으로 마약류들이 인체에 어떠한 영향을 미치는지 여부와 대강의 위험성 정도에 대해서는 세간에 알려져 있지만, 마약류별로
위험성 단계를 세분화할 수 있는 유용한 방법이 아직까지는 발견되지 않았고, 설사 그러한 방법이 있다고 하더라도 그 사용량이나 사용방법 또는 사용하는 개인에 따라 같은 마약류 내에서도 효능에 차이가 있을 수 있기 때문에 마약류 자체의 위험성 정도를 가지고 일률적으로 법정형의 경중을 나눈다고 하여 형벌체계의 합리성을 담보할 수 있는 것은 아니다. 결국 위험성 정도를 법정형의 기준으로 삼는다고 하더라도 불법과 책임의 완전한 비례성을 담보할 수 없는 이상, 형의 경중을 나누는 기준에 대한 판단은 일정부분 입법자의 판단을 존중할 수밖에 없다. 그런데 우리 입법자는 현행 마약류법에서 일반적으로 밝혀진 마약류의 위험성 이외에 마약류 관련 행위 유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 있다. 마약류 관련 행위 유형들은 그 차이가 확연히 드러나고, 그 행위 유형들이 사회에 끼칠 수 있는 영향 정도도 어느 정도 예상 가능하다는 점에서 위와 같은 방법을 사용하면 마약류 자체가 가진 위험성만을 가지고 법정형을 정하는 경우에 발생하는 문제점도 어느 정도 보완할 수 있고, 보다 다양한 요소들을 고려할 수 있다는 점에서 합리성도 확보할 수 있다. 다만 이렇게 법정형을 정한다고 하더라도 각 마약류의 행위 유형들은 일정하게 범주화될 수밖에 없다는 한계 때문에 여전히 불법과 책임 사이에 완전한 비례관계를 달성하기는 어려운데, 이러한 문제는 적정한 법정형의 범위를 정하여 양형을 통해 해결하면 될 것이다.
(4)현행 마약류법은 기본적으로 강한 마약류로 알려지고 있는 마약과 향정신성의약품의 법정형을 약한 마약류로 분류되는 대마에 비해 같은 유형의 행위에서 높게 정하고 있다. 마약류들은 일단 마약, 향정신성의약품, 대마로 나뉘고(제2조 제1호), 향정신성의약품은 다시 가목에서 마목에 이르기까지 의약용으로 사용되는지 여부와, 안전성 결여 정도에 따라 심한 것에서 약한 순으로 그 종류가 세분화되고 있다(제2조 제4호). 위 마약류들은 당국의 허가나 지정 등을 받지 않은 경우에는 그 취급이나 사용이 금지되고, 법 제3조의 일반행위의 금지와 제4조의 마약류취급자가 아닌 자에 대한 금지로 나뉘며, 대체적으로 같은 유형의 행위라도 제3조에 해당하는 금지행위의 위반을 제4조에 해당하는 금지행위의 위반보다 엄하게 처벌하고 있다. 이러한 금지행위의 유형은 크게 유통에 관련된 행위와 사용에 관련된 행위로 나누어 볼 수 있는데, 유통에 관련된 행위는 일반적으로 불특정 다수를 범죄행위에 끌어들여 범죄자를 양산할 뿐만 아니라 마약류의 오·
남용을 부추겨 국민 보건에 위해를 가할 잠재적인 가능성이 있다는 점에서 주로 자신이 범죄 행위의 대상이 되는 사용에 관련된 행위에 비해 엄벌할 필요가 있다. 이에 입각하여 마약류법은 유통관련 행위의 법정형을 상대적으로 높게 정하고 있고, 같은 유통행위라도 수출입 행위는 매매 행위에 비해 국경을 넘나들며 마약류의 대량확산에 기여할 개연성이 크다는 면에서 법정형이 높다. 그러면서도 가장 강한 마약류에 속한다고 알려진 마약과 향정신성의약품 중 제2조 제4호 가목에 해당하는 향정신성의약품의 경우에는 수출입 행위 외에 매매나 매매알선 또는 그러한 목적의 소지, 소유 행위 등에 대해서도 무기 또는 5년 이상의 징역형 등으로 법정형을 정하고 있는데(제58조 제1항 제1호, 제3호), 이것은 그 마약류가 유통될 경우에 사회에 끼치는 해악의 정도가 대마에 비해 상대적으로 크다는 것에 기인한 것으로 마약과 가목의 향정신성의약품 자체가 가지고 있는 위험성의 정도가 법정형에 반영된 것이다. 이에 비하여 대마의 경우는 수출입 행위와 그 목적의 소지, 소유 행위(제1항 제5호)만 위와 같은 법정형으로 처벌하고 있고, 매매, 매매알선 등의 행위에 대해서는 1년 이상의 유기징역 등으로 처벌하고 있다(제59조 제1항 제12호).
또한 사용에 관련된 행위로서 마약의 경우에는 그 사용과 그것의 금지된 행위를 하기 위한 장소, 시설, 장비, 자금 또는 운반수단을 제공하는 행위(제60조 제1항 제2호)에 대해 10년 이하의 징역 또는 일억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 경우도 이와 마찬가지다. 이에 비해 대마는 그 사용과 그러한 금지행위를 하기 위한 장소, 시설, 장비, 자금 또는 운반 수단을 제공하는 행위(제61조 제1항 제3호) 및 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 섭취 또는 그러한 목적의 소지 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매, 매매알선(같은 항 제8호)을 하는 행위 등에 대해 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는데, 이것은 행위유형과 위험성 정도를 동시에 고려한 법정형의 설정으로서 큰 문제는 없어 보인다.
(5)다만 마약류법 제2조 제4호 가목의 향정성의약품의 원료 식물을 흡연, 섭취(제61조 제1항 제2호)하는 등의 행위와 제2조 제4호 가목을 제외한 나머지 향정신성의약품의 사용 등의(제3호) 행위도 대마의 그것과 같은 법정형으로 처벌하고 있는데, 가목의 그것을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우는 의료용으로 사용되는 것으로서 가목에 비하여 상대적으로 오용 또는
남용의 가능성이나 신체적 의존성이 낮으므로 가목의 그것보다 법정형을 낮게 하여 대마와 같은 법정형으로 처벌하더라도 현저하게 정의에 어긋난다거나 형평성을 해한다고 할 수 없으나, 가목의 향정신성의약품 원료 식물의 흡연 등의 행위를 대마의 흡연 등의 행위와 같은 법정형으로 처벌하는 것은 언뜻 납득이 가지 않는 측면이 있다. 원료식물이라 하더라도 그 신체적 정신적 의존성이 완제품에 비해 덜하다고 할 수 없고, 그럼에도 불구하고 그 원료식물과 완제품을 구별하여 법정형을 달리하는 것은 문제가 있어 보인다.
그런데 대마는 일반적으로 향정신성의약품에 비해 그 위험성이 덜하다고 알려져 있긴 하지만 대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고, 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없는바, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례들이 보고되고 있다. 대검찰청이 발행한 마약류범죄백서에 의하면 실제로 대마를 흡연한 자가 살인죄 등의 강력범죄를 저지르는 현상들이 나타나고 있는데, 대마를 흡연한 자가 사소한 말다툼 끝에 소지하고 있던 칼로 사람을 살해하는가 하면, 대마 흡연 사실을 경찰에 신고할 것을 두려워한 나머지 이를 알고 있는 사람을 살해하고 그 사체를 유기한 사건도 있었다. 일반적으로는 대마 흡연 등의 행위를 강한 마약류에 속하는 가목의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위와 구별하는 것이 일응은 타당해 보이지만, 위의 사례에서처럼 대마 자체가 가진 위험성보다 대마 흡연 행위가 갖는 사회적 의미를 고려해 볼 때 대마의 흡연 행위가 가목 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위보다 위험성 면에서 결코 약하다고 만은 할 수 없다. 따라서 반드시 대마의 흡연행위를 향정신성의약품의 그것보다 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다. 다만 일반적인 위험성 측면에서는 가목의 향정신성의약품 원료식물이 대마보다는 높기 때문에 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데, 적절한 법정형의 폭을 정하여 여러 가지 가변적인 상황에 대처할 수 있도록 하면 될 것이다. 그런데 이 사건 규정은 법정형을 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금으로 정하여 죄질이 아주 나쁜 경우에는 최고 5년의 징역형에서 경미한 경우에는 몇십만원의 벌금형까지도 선고 가능하도록 하고 있으므로 단순히 평면적으로 비교하여 대마 자체가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 현저히 정의에 반하는 자의적인 입법이라 할 수는 없다. 이 사건 규정은 위험성이 상대적
으로 약한 마약류에 속하는 대마의 흡연행위에 관한 것으로서 다른 마약류나 다른 유형의 행위에 비해 법정형이 상대적으로 낮게 설정되어 있고, 법정 최고형이 징역 5년형으로 한정되어 있어 법관이 선고형을 자의적으로 선택할 수 있을 만큼 그 범위가 넓은 것도 아니므로 과잉금지의 원칙에 위반된다거나 대마 흡연자와 가목 향정신성의약품 원료식물의 흡연자를 자의적으로 차별한다고도 할 수 없다.
(6)또한 청구인은 대마 흡연 행위와 마약류법 제4조 제1항에 위반하여 같은 법 제2조 제4호 라목의 향정신성의약품을 매매, 매매의 알선, 수수, 소지, 소유, 사용, 관리, 조제, 투약 등의 행위를 같은 법정형으로 처벌하는 것이 문제가 있다고 하나, 위 경우의 향정신성의약품 관련 행위는 제3조 제1항에서 금지하고 있는 일반행위의 금지가 아닐 뿐만 아니라 위 약물은 의약용으로 사용되는 것으로 약물의 오용, 남용 가능성이나 신체적, 정신적 의존성이 아주 낮은 것이어서 대마의 흡연행위와 같은 법정형으로 처벌하더라도 크게 문제는 없고, 나아가 이 사건 규정이 테트라하이드로칸나비놀이 함유되지 않은 또는 미량 함유되어 인체에 거의 영향을 미치지 않는 것의 흡연 행위까지도 처벌하기 위한 것이라면 이는 과잉금지원칙에 위반되는 것이라고 주장하나, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 규정은 테트라하이드로칸나비놀 함유 물질을 규제하기 위한 것으로서 이것이 함유되지 않은 식물은 규제 대상의 대마에서 제외된다 할 것이므로 과잉금지원칙에 위배된다고도 할 수 없다.
4. 결 론
이에 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판관 윤영철(재판장) 김영일 권 성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회 전효숙