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- 남성에 한정한 병역의무 부과 -
(헌재 2010. 11. 25. 2006헌마328, 판례집 22-2하, 446)
성 왕*1)
1. 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입되도록 한 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제8조 제1항에 대한 헌법소원 심판청구의 청구기간 도과 여부(적극)
2. 대한민국 국민인 남자에 한하여 병역의무를 부과한 구 병역법 제3조 제1항 전문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 평등권 침해 여부(소극)
구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되고, 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되기 전의 것) 제3조(병역의무) ① 대한민국 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 의하여 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.
제8조(제1국민역에의 편입 및 편입대상자신고) ① 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다.
청구인은 1981. 8. 13.생의 남성이고, 2005. 10. 1. 모집병(카투사)에 지원하여 2005. 12. 3. 병무청으로부터 육군 모집병 입영통지서를 이메일로 수령한
후 2006. 3. 13. 입대하였다.
청구인은 남성에게만 병역의무를 부과하는 구 병역법 제3조 제1항 및 제8조 제1항이 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며 2006. 3. 10. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 헌법 제39조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하고 있음에도 이 사건 법률조항들은 남성에게만 병역의무를 부과하고 여성에게는 병역의무를 면제하여 남성과 여성을 차별취급하고 있다. 한편 헌법 제11조 제1항은 성별에 따른 차별을 금지하여 특별히 양성간 평등을 요구하고 있으므로 성별을 이유로 한 차별취급에 대하여는 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것인바, 군사현실의 변화와 병역의무의 내용의 다양화에 따라 여성에 대한 일괄적 병역면제 외에도 국방력 유지 등 입법목적을 달성할 다양한 수단이 존재함에도 이 사건 법률조항들이 남성에게만 병역의무를 부과하고 여성에 대하여는 병역의무를 면제한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 평등권을 침해한다.
(2) 이 사건 심판대상 법률조항들은 군대에서 복무하는 동안 다른 직업을 가질 수 없도록 하고, 지정된 군시설에 거주하도록 하며, 학업을 중단하도록 하여 청구인의 직업의 자유, 거주이전의 자유, 학문의 자유, 행복추구권 등을 침해한다.
(1) 집행행위인 병역처분이 예정되어 있는 이상 이 사건 심판대상 법률조항들은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않으며, 청구인이 입영통지서를 받은 때로부터 90일이 경과하여 한 이 사건 청구는 청구기간이 도과한 것이고, 청구인은 이 사건 결정 이전에 이미 제대하였으므로 권리보호이익이 없다.
(2) 징집대상자의 범위를 정하는 문제는 최적의 전투력 유지를 위해 합목
적적으로 정해야 할 사항으로서 입법형성권이 광범위하게 인정되므로 자의금지원칙이 적용되어야 하고, 남성과 여성은 임신과 출산이라는 측면에서 생물학적 차이가 존재하는 점을 고려할 때 남성에 한정한 병역의무 부과는 합리적 이유가 있다.
1. 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 18세가 되는 해의 1. 1.에 제1국민역에 편입되었는바, 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로서 부적법하다.
2. 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려우며, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정된다는 점에 비추어 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부는 완화된 심사기준에 따라 판단하여야 한다.
집단으로서의 남자는 집단으로서의 여자에 비하여 보다 전투에 적합한 신체적 능력을 갖추고 있으며, 개개인의 신체적 능력에 기초한 전투적합성을 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것이 현실적으로 어려운 점, 신체적 능력이 뛰어난 여자의 경우에도 월경이나 임신, 출산 등으로 인한 신체적 특성상 병력자원으로 투입하기에 부담이 큰 점 등에 비추어 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어렵다. 한편 보충역이나 제2국민역 등은 국가비상사태에 즉시 전력으로 투입될 수 있는 예비적 전력으로서 병력동원이나 근로소집의 대상이 되는바, 평시에 현역으로 복무하지 않는다고 하더라도 병력자원으로서 일정한 신체적 능력이 요구된다고 할 것이므로 보충역 등 복무의무를 여자에게 부과하지 않은 것이 자의적이라 보기도 어렵다. 결국 이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것은 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해하지 않는다.
입법자로서는, 현역 이외의 대체적 복무 형태는 국토방위라는 병역의무 본래의 목적과 관련하여 불가피한 경우에 한하도록 하고, 병역의무를 부담하지 아니하는 국민은 다른 형태로 병역의무의 이행을 지원하도록 하는 등의 진지한 개선 노력을 경주하여야 할 것이다. 다만 그 구체적 내용은 입법자의 광범위한 형성 영역에 있다.
이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되더라도 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것일 뿐 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려운 이상, 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 평등권이 침해될 가능성
이 있다거나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정된다고 보기 어려우므로 위 조항에 대한 청구는 부적법하다.
헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 하므로(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원심판은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등, 판례집 15-2상, 319, 349-350; 2007. 2. 22. 2003헌마428등, 판례집 19-1, 118, 132 참조).
구 병역법 제8조 제1항은 제1국민역 편입에 관하여 정하고 있는 규정인바, 1981. 8. 13.생인 청구인은 구 병역법 제8조 제1항, 제2조 제2항에 의하여 1999. 1. 1. 제1국민역에 편입되었으므로 그로부터 1년이 경과하여 한 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구는 청구기간이 도과한 것으로 부적법하다고 판단하였다.
그 밖의 적법 요건의 충족 여부에 관하여는 구체적으로 판단하지 아니하였다.
이 결정은 이 사건 법률조항에 대한 청구가 적법함을 전제로 본안 판단으로 나아갔다. 이 사건에서 문제된 기본권 침해의 직접성과 청구기간의 준수, 권리보호이익을 인정하는 전제에 선 것이다.
(1) 기본권 침해의 법적 관련성
청구인은 대한민국 국민인 남자로서 현재 구 병역법 제3조 제1항에 의한 병역의무를 부담하는 자이고, 동시에 국방의 의무를 분담하는 대한민국 여성과의 관계에서 차별취급을 받고 있는 자이므로 기본권침해의 자기관련성이 인정되며, 청구인이 모집병에 지원하였다 하더라도 의무복무가 면제되는 것이 아닌 이상 위와 같은 자기관련성을 번복시킬 사유에 해당한다고 볼 수 없고, 입영이 예정된 이상 현재성도 문제되지 아니한다.
한편 이 사건 법률조항은 병역의무자의 범위를 정한 것이고, 실질적으로 병역의무가 부과되는 것은 병역처분(법 제14조) 등 구체적인 집행행위에 따른 것이므로 위 조항만으로 대한민국 국민인 남자가 구체적인 병역의무를 부과받을지, 그리고 어떠한 내용의 병역의무를 부과받을지 여부 자체가 불명확한 상태이므로 위 조항에 의한 자유의 제한, 의무의 부과 또는 법적 지위의 박탈이 생기는 경우가 아니라는 입장에서 직접성을 부인하는 견해가 제시될 수 있으나, ‘병역의무의 차별적 분배’로 인한 평등권 침해는 병역면제 여부나 ‘현역’, ‘보충역’ 편입 등 구체적인 병역처분이 행해지기 이전이라도 대한민국 국민인 남자인 이상 다른 집행행위 없이 위 조항으로부터 직접 발생하는 것으로 보아야 할 것이다. 한편 ‘병역처분’이라는 집행행위의 존재를 긍정하더라도 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없는 때에는 직접성의 예외가 인정된다는 헌법재판소의 확립된 선례에 비추어 이 사안은 직접성의 예외가 긍정된다고도 볼 수 있다. 병역법상 병역처분은 병역의무의 내용을 정하는 것이거나 이미 존재하는 병역의무를 면제하는 것이고, 병역의무를 부담한다는 지위(병역의무자의 범위)는 이 사건 법률조항에 의하여 이미 결정적으로 정해지는 것이기 때문이다.
(2) 청구기간
‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 ‘법령의 규율을 구체적이고 현실적으로 적용받게 된 날’(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484, 판례집 16-1, 574, 583)을 의미하는바, 청구인이 언제 구체적이고 현실적으로 병역의무를 부담하게 되었다고 볼 것인지 문제된다.
이에 대하여는 제1국민역 편입시기를 기준으로 해야 한다거나, 병역처분시를 기준으로 해야 한다거나, 입영통지시를 기준으로 해야 한다거나 실제 입영시를 기준으로 해야 한다는 등의 견해가 나뉠 수 있다.
이 결정은 기준시점을 명시하지 않았으나, 실제 입영시를 기준으로 삼아 청구의 적법성을 긍정한 것으로 보인다.(그 이외의 나머지 시점을 기준으로 한 경우 모두 청구기간을 도과하였다.)
(3) 권리보호이익
(4)위와 같은 재판관 8인의 판단에 대한 재판관 1인의 반대(각하)의견
위에서 살핀 바와 같은 판단을 전제로 재판관 8인이 본안판단으로 나아간 반면 재판관 1인은 이 사건 법률조항에 대한 청구가 부적법하다고 보았다.
이 사건 법률조항을 여성에 대하여 혜택을 부여하는 수혜적인 법률로 보는 전제에서, 수혜범위에서 제외된 자(남성)가 자신이 평등원칙에 반하여 그 대상에서 제외되었다는 주장을 하고 있는 것으로 보고, 그와 같은 경우 상대방 비교집단에게 혜택을 부여하는 법률이 헌법에 위반된다고 선언되어 그러한 혜택이 제거됨으로써 비교집단과의 관계에서 자신의 법적 지위가 상대적으로 향상된다고 볼 여지가 있다면, 그 법률을 직접 적용받는 자가 아니라 하더라도 자기관련성을 인정할 수 있으나, 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언되더라도, 종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것에 그칠 뿐, 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고 보기 어려우며, 나아가 그 결
정으로 인하여 현재 여자들이 누리고 있는 병역의무에 있어서의 상대적인 혜택이 청구인과 같은 남자들에게 그대로 확대될 수 있는 것도 아니라는 이유로 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않는다고 보았다.
현재 병역은 현역ㆍ예비역ㆍ보충역ㆍ제1국민역ㆍ제2국민역으로 구분되고(법 제5조), 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역으로 편입되는데(법 제8조, 구 병역법 제8조 제1항과 같다), 일정한 경우 징병검사를 거치지 아니하고 병역면제 또는 제2국민역 편입처분을 받을 수 있으나(법 제64조), 그 외에는 원칙적으로 병역의무자가 19세가 되는 해에 신체검사와 심리검사로 이루어진 징병검사를 거쳐 구체적인 병역처분(현역, 보충역, 제2국민역 편입 또는 면제)을 받으며(법 제11조, 제14조), 병역처분은 일정한 사유가 있는 때에는 변경가능하다(법 제65조).
현역은 입영한 날부터 일정기간 군부대에서 복무하고(법 제18조, 제19조 등), 보충역은 공익 업무나 전문분야 업무와 관련하여 일정기간 복무하며(법 제26조 내지 제43조), 일정기간의 현역복무를 마친 사람들은 예비역으로 분류된다(법 제5조 제1항 제2호).
예비역과 일정한 보충역은 병력동원소집대상이 되고(법 제44조), 병력동원소집대상에서 제외된 보충역과 제2국민역은 전시근로소집대상이 되며(법 제53조), 보충역, 승선근무예비역, 제2국민역 등은 일정한 경우 교육소집 대상이 된다(법 제55조).
한편 징병검사ㆍ현역병입영ㆍ공익근무요원 소집의무는 일정한 나이에 달하면 면제되고, 면제된 사람은 제2국민역에 편입되며(법 제71조 제1항), 현역ㆍ예비역ㆍ보충역의 병과 제2국민역의 병역의무는 40세까지이다(법 제72조 제1항).
이상 살핀 바와 같이 병역법은 병력수급사정과 징병검사 결과를 고려하여
평시에 군대의 구성원이 될 자, 국가비상사태의 발생시에 군대의 구성원이 될 자 및 군사지원업무를 수행할 자들의 복무내용 등 법률관계를 규율하고 있는 것으로, 그 초점은 국가 안보를 위한 적정한 병력규모를 상시적으로 유지하면서 국가비상사태의 발생시를 대비한 전력의 탄력성을 아울러 확보하고자 하는 것으로 이해할 수 있다.
징병제가 존재하는 나라(76여 개) 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 극히 일부이다. 한편 여성에게 병역의무를 부과하는 대표국가인 이스라엘의 경우도 복무기간을 남성 3년, 여성 21개월로 정하여 복무기간에 차이를 두는 한편 여성은 결혼했거나 임신한 경우 군대에 가지 않고, 본인이 종교적 이유로 양심적 병역거부를 할 수 있게 하여 여성의 40-50%만이 징병되며, 1986년까지 여성의 전투참여가 법적으로 금지1)되었고, 그 이후로도 여성이 전투단위에서 일하는 것은 매우 제한적(여성 중 2-3%)이다.2)
(1) 외국의 찬반논쟁3)(주로 독일에서의 논쟁인바, 독일은 기본법상 남성에게만 병역의무를 부과하므로 위헌 여부에 관한 논쟁은 아니다.)
(가) 여성에 대한 병역의무 부과에 찬성하는 견해
① Slupik의 견해 : 독일기본법은 남성에게만 병역의무를 부과하고 있으
나, 이는 남성과 여성의 생물학적 차이에 의하여 정당화될 수 없고, 그로 인하여 여성에 대한 차별이 다른 생활영역에서 조정될 수 있는 것도 아니다.
② Ekardt의 견해 : 남성의 ‘보호역할’이 생물학적ㆍ유전학적으로 선재하는지 의문이 있다. 생물학적 차이와 문화적ㆍ교육적 차이가 명확하게 분리되지 아니한다. 또한 신체조건은 현대의 무기체계와는 무관하고, 여성전쟁포로에 대한 성폭력 위험은 여성 스스로의 방어능력 향상 및 보병 불투입으로 해결된다.
③ Zuleeg의 견해
현대전에서 성별에 따른 육체적 우월성은 의미를 상실하였다. 모든 남성들이 강한 체력을, 모든 여성들이 약한 체력을 가진 것도 아니다. 여성들이 직업군인으로 활약하고 있다는 사실은 여성들이 체질적으로 병역수행을 할 수 없는 것이 아니라는 점을 증명한다.
(나) 여성에 대한 병역의무 부과에 반대하는 견해
① Kämmerer의 견해 : 오늘날 독일 여성들은 평균 1.3명의 아이를 출산하므로 군복무기간에 상응하는 기간 이상의 휴직기간을 필요로 하고, 여성이 출산을 하지 않는 경우에도 여성은 여러 가지 이유로 직업세계에서 불이익을 받고 있으므로 입법자가 여성의 평균적인 휴직기간과 대략 일치하는 군복무기간을 설정하는 한 법적 문제는 발생하지 않는다.
② Björn G. Schubert의 견해 : 여성들은 임신과 출산기간을 통하여 국방의무 기간보다 더 긴 시간 직업활동을 할 수 없으므로 성의 실질적 동등대우를 위해서는 차별대우가 허용된다.
(2) 관련 사례
① Angela Maria Sirdar판결4)
영국여성인 Angela Maria Sirdar는 여성을 특수전투부대의 근무에서 배제시키는 영국법이 유럽연합 동등대우지침에 반한다고 주장하였으나, 유럽사법재판소는 군대의 최강의 전투력을 보장하기 위하여 여성을 제외시킬 수
있다는 영국정부의 주장을 받아들였다.
② Tanja Kreil 판결5)
독일여성인 Tanja Kreil은 특정 성(여성)을 이유로 무기를 휴대하는 군복무 등을 제한하는 것은 유럽연합 지침에 위배되는 차별취급이라고 주장하였는바, 유럽사법재판소는 여성들을 무기를 휴대하고 근무하는 직종에서 배제시키고 위생업무와 군악업무만 허용하는 국가규정은 동등대우지침에 위배된다고 결정하였다.
③ Rostker v. Goldberg(1981) 판결6)
베트남 전쟁시 남성만을 징병등록 대상으로 한 법률(Military Selective Service Act)의 위헌 여부가 문제되었다. 미국 연방대법원은 6:3으로 위 법률이 적법절차에 반하지 아니한다고 판결하였다. 다수의견은 ‘집단으로서의 여성은 집단으로서의 남성과 달리 전투에 적합하지 아니하고, 여성 비전투병력은 언제든 전투에 투입될 수 없다는 점에서 병력의 탄력성(military flexibility)에 위배된다’고 보았으나, 소수의견은 정부가 여성의 징집배제가 군대의 효율성 제고라는 목적에 실질적으로 관계되어 있다는 점을 정당화하지 않았다거나 비전투요원에서 여성을 배제하는 것에 관한 적절한 정당화를 발견하지 못했다는 이유로 반대의견을 제시하였다.
(1) 대한민국 국민인 남자는 우선 이 사건 법률조항, 즉 병역법 제3조 제1항에 의하여 병역법상의 병역의무를 부담한다. 병역법에 의하면 남자는 만18세가 되면 제1국민역에 편입되고(제8조), 만19세가 되면 징병검사를 받은 후 병역처분을 받으며(제11조, 제14조), 병역처분 결과에 따라 현역 또는 보충역으로 복무하거나, 제2국민역으로 편입되거나, 혹은 병역의무를 면제받는다. 현역복무를 마친 자는 예비역으로 편입되고(제5조 제1항), 예비역과 일정한
보충역은 병력동원소집의 대상이 되며(제44조), 병역동원소집대상이 아닌 보충역과 제2국민역은 전시근로소집의 대상이 된다(제53조).
(3) 한편 민방위기본법상 대한민국 국민인 남자는 민방위에 관한 시책에 협조하여야 하고(제3조) 20세가 되는 해의 1월 1일부터 40세가 되는 해의 12월 31일까지 군인 등 일정한 직역에 종사하는 경우를 제외하고 민방위대로 조직되어(제18조) 교육 및 훈련의 대상이 된다(제23조).
(4) 그 밖에 징발법상 징발목적물 제출의무(제9조), 재난 및 안전관리 기본법상 협조책무(제5조), 비상대비자원관리법상의 의무 등을 부담한다.
(1) 대한민국 국민인 여자는 병역의무를 부담하지 아니한다. 다만 지원에 의하여 현역복무가 가능하나(병역법 제3조 제1항 후문), 이는 병역의무의 문제는 아니다.
(2) 대한민국 국민인 여자는 향토예비군이 되지 않는다. 다만 지원에 의하여 예비군이 되는 것은 가능하나(제3조), 이 역시 병역의무와는 무관하다.
(3) 한편 민방위기본법상 대한민국 국민인 여자는 남자와 마찬가지로 민방위시책에 관한 협조의무를 부담하나, 의무적으로 민방위대가 되지 않으며, 역시 지원에 의하여 민방위대가 될 수 있을 뿐이다(제3조, 제18조).
(4) 그 밖에 징발법, 재난 및 안전관리 기본법, 비상대비자원관리법 상의 의무 등에 있어서는 남자의 경우와 같다.
(1) 본안판단에 나아간 재판관 8인 가운데 기본의무 분배의 합리성의 측면에서 심사해야 한다는 의견을 제시한 재판관 2인을 제외하고, 재판관 6인은 결론에 있어 달라지기는 하였으나(4인의 합헌의견, 2인의 위헌의견), 심
사기준에 있어 완화된 심사기준이 적용되어야 한다는 점에 동의하였다.
(2) 종래 헌법재판소는, 평등권침해 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이고, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권은 축소되고, 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787 참조)이라는 입장을 제시하여 왔다.
(3) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”고 선언하면서, 이어서 “누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규정하고 있다.
이 사건 법률조항은 ‘성별’을 기준으로 병역의무를 달리 부과하도록 한 규정이고, 이는 헌법 제11조 제1항 후문이 예시하는 사유에 기한 차별임은 분명하다. 그러나 헌법 제11조 제1항 후문의 위와 같은 규정은 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다.
‘성별’의 경우를 살펴보면, 성별은 개인이 자유로이 선택할 수 없고 변경하기 어려운 생래적인 특징으로서 개인의 인간으로서의 존엄과 가치에 영향을 미치는 요소는 아니다. 그럼에도 불구하고 역사적으로 매우 오랜 기간 동안 대표적인 차별가능사유로서 정당화되어 왔기 때문에, 불합리한 차별을 극복해야 할 절실한 필요에 의하여 우리 헌법이 이를 차별금지의 사유로 예시하기에 이른 것이다. 그러나 이와 같은 헌법규정이 남성과 여성의 차이, 예컨대 임신이나 출산과 관련된 신체적 차이 등을 이유로 한 차별취급까지 금지하는 것은 아니며, 성별에 의한 차별취급이 곧바로 위헌의 강한 의심을 일으키는 사례군으로서 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것이라고 단정짓기는 어렵다.
우리 헌법은 ‘근로’, ‘혼인과 가족생활’ 등 인간의 활동의 주요부분을 차지
하는 영역으로서 성별에 의한 불합리한 차별적 취급을 엄격하게 통제할 필요가 있는 영역에 대하여는 양성평등 보호규정(제32조 제4항, 제36조 제1항)을 별도로 두고 있으며, 헌법재판소는 위와 같이 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 경우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 왔으나7), 이 사건 법률조항은 그에 해당한다고 보기 어렵다.
(4) ‘국가의 안전보장’은 국가의 존립과 영토의 보존, 국민의 생명ㆍ안전의 수호를 위한 불가결한 전제조건이자 모든 국민이 자유를 행사하기 위한 기본적 전제조건으로서 헌법상 인정되는 중대한 법익이고, 국방의 의무는 국가의 안전보장을 실현하기 위하여 헌법이 채택한 하나의 중요한 수단이다(헌법재판소 2004. 10. 28. 2004헌바61 등, 공보불게재). 즉 우리 헌법은 제39조 제1항에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.”고 규정하는바, 모든 국민은 외부 적대세력의 직ㆍ간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위하여 법률이 정하는 바에 의한 의무를 진다고 할 것이다.
헌법상의 국방의 의무의 규정에 의하여 이미 예정되어 있는 것으로서, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없으므로(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 783) 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 인정된다고 보기는 어렵다.
(5) 나아가 징집 대상자의 범위를 정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자 등의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야 하는 영역이다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 710).
국제무대에서의 패권 추구를 목적으로 하지 않는 한 군사력은 위험하지 않을 정도의 수준을 유지하는 것이 최선이고, 한 국가의 적정한 병력규모는 일반적으로 그 나라가 처한 군사적 위협의 정도를 우선으로 하여, 정치ㆍ외교 환경, 경제규모 등에 따라 결정되어야 할 것8)인바, 헌법상 국방의 의무를 부담하는 국민들 중에서 구체적으로 어떤 사람을 국군의 구성원으로 할 것인지는 원칙적으로 입법자가 국가의 안보상황, 재정능력 등의 여러 가지 사정을 고려하여 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전함에 필요한 범위 내에서 결정할 사항인 것이다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바3, 판례집 11-1, 122; 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 709-710 참조).
(6) 이와 같이 이 사건 법률조항이 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우의 차별취급을 그 내용으로 하고 있다고 보기 어려운 점, 징집대상자의 범위 결정에 관하여는 입법자의 광범위한 입법형성권이 인정되는 점에 비추어, 이 사건 법률조항이 평등권을
침해하는지 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단하기로 한 것이다.
(1) 재판관 4인의 기각의견
(가) 이 사건 법률조항이 병역의무자의 범위를 정하는 기준으로서 ‘성별’을 선택한 것이 합리적 이유 없는 차별취급인지 여부에 관하여, 재판관 4인은 다음과 같은 이유로 기각의견을 표시하였다.
① 일반적으로 집단으로서 남자는 여자에 비하여 근력, 순발력 등이 우수하고, 여자는 남자에 비하여 유연성 등이 우수한 것으로 평가되는 등 서로 다른 신체적 능력을 보유하고 있다고 보인다. 그런데 전투를 수행함에 있어 요청되는 신체적 능력과 관련하여 본다면, 무기의 소지ㆍ작동 및 전장의 이동에 요청되는 근력 등이 우수한 남자가 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있다고 할 수 있다.
물론 집단으로서의 남자와 여자가 아니라 개개인을 대상으로 판단하는 경우, 여자가 남자에 비하여 전투에 적합한 신체적 능력이 우월한 사례가 있음은 분명하다. 그러나 개개인에 적용되는 신체적 능력의 구체적인 평가기준을 세우는 것은 곤란하고, 병역기피를 위하여 신체적 능력 측정에 성실하게 임하지 않는 경우가 있을 수 있다는 점을 감안하면, 전투수행을 위한 신체적 능력이 현저하게 부족하여 병역면제 대상임이 명백한 경우를 발견하는 것을 넘어, 보다 구체적으로 개개인의 신체적 능력을 수치화, 객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것은 현실적으로 매우 어렵다.
또한 신체적 능력이 매우 뛰어난 여자의 경우에도 그 생래적 특성상 월경이 있는 매월 1주일 정도의 기간 동안 훈련 및 전투 관련 업무수행에 장애가 있을 수 있고, 특히 가임기 여자는 현재 임신상태가 아니라고 하더라도 언제든 임신ㆍ출산과 출산 후 수유 등 대체 불가능한 부담을 질 개연성이 있는바, 임신중이거나 출산 후 일정한 기간은 위생 및 자녀양육의 필요성에 비추어 영내생활이나 군사훈련 자체가 거의 불가능하다. 나아가 여자는 전시에 포로가 되는 경우 등에 있어, 남자에 비하여 성적 학대를 비롯한 위험
에 노출될 가능성이 더 크다는 점에서 군사작전 등 실전투입에 부담이 크다.
이러한 신체적 특징의 차이의 기초하여, 입법자가 최적의 전투력 확보를 위하여 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것이 현저히 자의적인 것이라 보기 어렵다.
② 한편 청구인은 현역 외에 보충역으로 복무하는 데에는 신체적 능력이 크게 영향을 미치지 아니함에도 여자를 배제하는 것은 자의적인 것이라 주장한다.
그러나 현역 외의 보충역이나 제2국민역 역시 국가 안보를 위한 병력자원으로서 역할을 하는 것이다.
즉 적정한 병력규모를 초과하는 과다한 병력을 형성하는 경우, 그와 같은 병력을 유지하고 효율적으로 운용하는 데 소요되는 비용을 감당하는 것은 우리의 경제현실에 비추어 곤란하고, 또한 과다한 병력의 유지는 인접 국가를 자극하여 군비경쟁을 촉발하고 오히려 국가안보에 위해를 가져올 가능성을 배제할 수 없으며, 군사문화의 사회적인 확산 및 헤게모니 장악은 자유와 평등, 평화의 헌법적 이념의 실현에 부정적으로 작용할 우려가 있기 때문에 평시의 병력규모는 일정한 수준에서 유지되어야 하고, 현역의 수는 제한될 수밖에 없다. 그러나 혹시라도 발생할 수 있는 국가 비상사태에 대비하여 예비적 전력을 확보하고, 유지할 필요가 있음 역시 부인하기 어렵다.
이에 따라 병역법은 언제든 국가비상사태에 즉시 전력으로 편입될 수 있는 예비적 전력으로서 보충역과 제2국민역을 두어 전시 등 국가비상사태에 병력동원 내지 근로소집의 대상이 되도록 한 것이다.
결국 보충역이나 제2국민역이 평시에 군인으로서 복무하지 아니한다고 하여 병력자원으로서의 일정한 신체적 능력 또는 조건이 요구되지 않는다고 볼 수 없으므로 청구인의 위와 같은 주장은 이유없다.
③ 또한 비교법적으로 보아도, 이 사건 법률조항과 같은 입법이 현저히 자의적인 기준에 의한 것이라 볼 수 없다. 징병제가 존재하는 70여 개 나라 가운데 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 이스라엘 등 극히 일부 국가에 한정되어 있으며, 여성에게 병역의무를 부과하는 대표적 국가인 이스라엘의 경우도 남녀의 복무기간 및 병역거부 사유를 다르게 규정하는 한편, 여성
의 전투단위 근무는 이례적인 것이 현실이다.
④ 그 밖에 남녀의 동등한 군복무를 전제로 한 시설과 관리체제를 갖추는 것은 역사적으로나 비교법적으로 전례가 없어 추산하기 어려운 경제적 비용이 소요될 수 있고, 현재 남자를 중심으로 짜여져 있는 군조직과 병영의 시설체계 하에서 여자에 대해 전면적인 병역의무를 부과할 경우, 군대 내부에서의 상명하복의 권력관계를 이용한 성희롱 등의 범죄나 남녀간의 성적 긴장관계에서 발생하는 기강 해이가 발생할 우려가 없다고 단언하기 어렵다.
(나) 한편 이 사건 법률조항의 합헌성에 관하여 실질적 평등의 구현을 위한 조치로서 정당화될 수 있다9)거나, 모성보호10)를 위한 것으로서 차별을 정당화할 수 있다는 견해가 제시되었으나, 재판관 4인은 합헌의견의 논거로서 위와 같은 견해를 채택하지 아니하였다.
(2) 재판관 2인의 위헌의견
재판관 2인은 완화된 심사기준에 의하여 평등권 침해 여부를 판단하여야
한다는 점에 동의하였으나, 그럼에도 이 사건 법률조항은 남성의 평등권을 침해하여 위헌이라는 의견을 제시하였다.
재판관 2인의 위헌의견은, 남성과 여성은 전반적으로 다른 신체적 구조와 체력을 가지고 있고, 국방의무의 이행에 있어서도 이로 인한 차별취급은 당연히 용인되어야 한다고 보았으나, 병역법상의 병역의무 중 복무의 내용 자체가 신체적인 조건이나 능력과 직접 관계되지 아니하는 보충역 등 의무를 남자에게만 부과하는 것은, 헌법상 규정된 국방의무의 부담에 있어서 남성과 여성을 합리적으로 차별한다고 볼 수 없고, 오히려 과거에 전통적으로 남녀의 생활관계가 일정한 형태로 형성되어 왔다는 사실이나 관념에 기인하는 차별로서, 그러한 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별은 허용되지 않는 것(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9, 판례집 17-1, 1, 19 참조)이라고 판단하였다.
재판관 2인은, 징집대상자를 결정하는 이 사건 법률조항은 국가의 유지ㆍ보존을 위한 필요에 직결되어 있는 것으로서, 이 사건 법률조항에 의한 의무부과는 대한민국이 처한 국가적 안보상황, 국가의 현실적 재정능력, 국방인력 및 조직의 수요와 역할, 병력을 형성함에 있어 요구되는 신체적 특질이나 사회적 역할에 있어 남녀가 가지는 기능적 차이 등을 두루 고려한 것이므로 그 내용에 있어 합리적이고 공평한 것이어서 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하고, 따라서 그로 말미암아 청구인에게 부수적으로 발생하는 평등권, 직업의 자유, 거주이전의 자유 기타 제반 기본권의 제한은 그 권리의 내용ㆍ
성격 등에 관한 심사의 필요 없이 수인할 수밖에 없다고 보았다.
이 결정은, 남성에 한정한 병역의무 부과가 평등권을 침해하는지 여부에 관하여 판단한 최초의 결정이며, 또한 헌법 제11조에 예시된 사유에 의한 차별취급에 대하여 언제나 엄격한 심사기준이 적용되는 것은 아니라는 점을 확인한 최초의 결정이다.