2008헌바87 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2

항 등 위헌소원

박○성

대리인 법무법인 로윈

담당변호사 염정욱

부산지방법원 2007구합4583 과징금부과처분취소

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 및 제5조 제1항 제2호(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2003. 1. 21. 이○엽과의 사이에, 청구인이 이○엽에게 4억 원을 대여하고 그 대여금 반환을 담보하기 위하여 이○엽의 어머니인 조○숙이 실제 소유하던 부산 동래구 ○○동 138-3 대 331㎡ 및 같은 동 152-25 대 52㎡(2005. 4. 27. 부산 동래구 ○○동 138-3 대 383㎡로 합병되었다)를 청구인 명의로 이전하기로 하는 약정을 체결한 후, 2003. 1. 23. 위 토지에 관하여 청구인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 부산광역시 동래구청장(이하, ‘동래구청장’이라고만 한다)은 청구인이 이○엽에 대한 채권의 담보를 위하여 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하면서 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면(이하, ‘채권관계서면’이라 한다)을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하지 아니하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하, ‘부동산실명법’이라 한다) 제3조 제2항을 위반하였다는 이유로 2007. 8. 27. 청구인에게 부동산실명법 제5조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제3조의2에 따라 산정한 189,585,000원의 과징금을 부과하였다.

(3) 이에 청구인은 동래구청장을 상대로 부산지방법원 2007구합4583호로 위 과징금 부과처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송 계속중 구 부동산실명법(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, 제5조 제1항 제2호 전단 부분에 관하여 위헌법률심판제청신청(2008아217)을 하였으나 기각되자, 2008. 8. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 부동산실명법 제3조 제2항(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 및 제5조 제1항

제2호(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것) 중 ‘제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자’ 부분(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

이 사건 심판대상 조항과 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 조항]

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)

제3조(실권리자명의등기의무 등)② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자․채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 기재된 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다.

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2002. 3. 30. 법률 제6683호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)

제5조(과징금) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.

2.제3조 제2항의 규정을 위반한 채권자및 동조 동항의 규정에 의한 서면에 채무자를 허위로 기재하여 제출하게 한 실 채무자

[관련 조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장

가. 사적자치의 원칙 위배

양도담보는 신탁행위에 그 뿌리를 두고 발전되어 온 제도로서 채권담보의 목적으로 진정한 권리이전을 원하는 당사자의 의사에 기초를 두고 있는바, 양도담보 계약을 체결하는 당사자들은 담보의 목적으로 소유권이전을 하면서 담보의 내용까지 공시하는 것을 원하지는 않는다고 할 수 있다. 이 사건 법률조항 중 제3조 제2항 부분은 양도담보 채권자에게 담보의 내용을 공시하게 강제하고 있으므로 헌법 제119조 제1항, 제10조에 의하여 인정되는 사적자치의 원칙에 위배된다.

나. 과잉금지의 원칙 위배

다른 행정법규 상의 신고의무 위반의 경우 과태료 정도의 비교적 가벼운 행정벌이 가하여지는 것과 비교하여 볼 때, 채권관계서면을 제출하지 않은 양도담보 채권자에게 부동산 가액의 100분의 30에 이르는 과징금의 제재를 부과하고 있는 이 사건 법률조항은 수단의 적합성 및 법익균형성을 갖추지 못한 과잉제재라 할 것이므로, 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 과잉금지의 원칙에 위배된다.

다. 평등권 침해

이 사건 법률조항 중 제5조 제1항 제2호 부분은 ① 합법적인 양도담보와 금지되는 명의신탁을 동일하게 평가함으로써 양도담보 채권자에게 명의신탁자와 같은 금액의 과징금을 부과하고 있는 점, ② 명의수탁자와 양도담보 채무자에게는 과징금을 부과하지 않고 있는 점, ③ 다른 행정법규 상의 신고의무 위반자에 대하여 일반적으로 경미한 과태료의 제재를 부과하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 양도담보 채권자의 평등권을 침해한다.

3. 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법목적

종래 판례에 의하여 유효한 것으로 인정되어 온 부동산 등기의 명의신탁이 탈법․탈세․투기․재산은닉 등 각종 위법 또는 부당한 목적을 위한 수단으로 악용되자, 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하여 1995. 3. 30. 법률 제4944호로 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 제정되었다. 위 법률은 실권리자명의 등기의무의 이행확보를 위하여 제3조 제1항에서 명의신탁등기를 금지하고, 제4조에서 명의신탁약정 및 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 하며, 제5조 제1항에서 타인 명의로 등기를 한 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과하도록 규정하고 있다.

한편, 이 사건 법률조항은 부동산실명법의 주된 규율대상인 명의신탁에 관한 것이 아니라 양도담보에 관한 규정들이다. 양도담보는 채무자가 채무담보를 목적으로 채권자 명의로 부동산 소유권 이전등기를 하고, 채무를 이행하면 등기를 원소유자 앞으로 환원하며, 채무를 이행하지 못하면 채권자가 처분하여 채권을 우선적으로 변제받는 제도이다. 양도담보는 가등기와 함께 채무자의 채무담보를 목적으로 형성된 제도로서 그 성질이 명의신탁과는 명백히 다르고, 이를 규율하는 특별법으로 ‘가등기담보 등에 관한 법률’이 따로 제정되어 있으며, 그 자체가 반사회성을 가지고 있다고는 할 수 없다.

그러나 부동산실명법의 시행에 따라 명의신탁은 원칙적으로 허용되지 않게 되었는바, 양도담보는 채권담보의 목적으로 이루어지는 것으로서 명의신탁과는 그

법적 성질을 달리하는 것이지만 등기부상에는 그 원인이 표시되지 않아, 진정한 소유권이전등기, 양도담보, 명의신탁이 등기부상의 외관으로는 구별되지 않는다. 따라서 실질적으로는 명의신탁임에도 적발된 경우 법위반자는 양도담보라고 주장할 우려가 있고, 그럴 경우 이를 구별하기가 현실적으로 매우 어렵기 때문에 양도담보를 명의신탁으로부터 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 채권관계서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하고, 이를 위반한 경우 과징금을 부과하도록 하고 있다.

나. 사적자치의 원칙 위배 여부

헌법 제119조 제1항은 사유재산제도와 사적자치의 원칙 및 과실 책임의 원칙을 기초로 하는 자유시장경제질서를 기본으로 하고 있음을 선언하고, 헌법 제10조는 국민의 행복추구권과 여기서 파생된 일반적 행동자유권 및 사적자치권을 보장하고 있는바(헌재 1998. 8. 27. 96헌가22 등, 판례집 10-2, 339, 355 참조), ‘사적자치의 원칙’이란 ‘인간의 자기결정 및 자기책임의 원칙에서 유래된 기본원칙으로서, 법률관계의 형성은 고권적인 명령에 의해서가 아니라 법인격자 자신들의 의사나 행위를 통해서 이루어짐’을 뜻한다.

살피건대, 양도담보계약을 체결하고 등기하려는 당사자들은 이 사건 법률조항에 의하여 본인들의 의사에 관계없이 채권관계를 기재한 서면을 등기관에게 제출하여야 하는 부담을 안게 되었다. 그러나 이는 부동산 등기제도를 이용하는 한 당연히 밝혀야 하는 원인관계에 관한 내용을 진실되게 밝히는 것에 불과할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 규정에도 불구하고 양도담보계약의 당사자들은 등기를 신청하지 않는 경우 담보계약의 내용을 외부에 공시하지 않은 채 채권적인 효력을

갖는 양도담보계약을 얼마든지 체결할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 사적자치의 원칙에 위배된다고 보기는 어렵다.

다. 과잉금지의 원칙 위배로 인한 양도담보 채권자의 재산권 침해 여부

이 사건 법률조항은 채권관계서면의 제출 의무를 위반한 양도담보 채권자에 대하여 과징금을 부과함으로써 양도담보 채권자의 책임재산이 감소한다는 측면에서 양도담보 채권자의 재산권을 제한하는 규정이라 할 수 있으므로(헌재 2008. 7. 31. 2007헌바85 , 판례집 20-2 상, 205, 215 참조), 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되어 양도담보 채권자의 재산권을 침해하는지 여부에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 법률조항은 실명등기의무를 위반한 법위반자들이 양도담보라고 주장하면서 부동산실명법의 적용을 회피하고자 하는 것을 막아 앞서 본 부동산실명법의 입법목적을 달성하기 위한 것인바, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항의 공공복리를 위한 것으로서 그 정당성이 인정되고, 부동산실명법에 의하여 금지되는 명의신탁행위와 양도담보를 구별하기 위하여 양도담보 채권자로 하여금 등기신청 시에 채권관계서면을 제출하도록 한 후 그 위반 시 명의신탁자와 동일한 내용의 과징금의 제재를 가함으로써 양도담보행위를 이용하는 채권자들에게 그러한 위반행위를 억제하게 하는 효과가 있다고 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정된다.

다음으로 구체적인 과징금을 산정함에 있어 부동산실명법 시행령 제3조의2에 따라 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없는 양도담보 채권자의 경우 산정된 과징금의 1/2을 경감 받을 수 있는 점 및 이 사건 법률조항에 따른 과징금 부과가 달리 다른 입법수단이 있음에도 불구하고 양도담보 채권자의

기본권을 더 제한하는 것이라고는 단정할 수 없으며, 가능한 여러 가지 수단 가운데 무엇이 보다 덜 침해적이라고 보기 어려운 상황에서 어떠한 수단을 선택할 것인가는 입법자의 입법형성 권한 내라 할 것이므로, 피해의 최소성 원칙에도 어긋나지 아니한다.

마지막으로, 채권관계서면을 제출하지 않은 양도담보 채권자들은 이 사건 법률조항에 따라 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과 받는 불이익을 입게 되었지만, 실명등기의무를 위반한 명의신탁자들이 합법적인 양도담보라고 주장하며 부동산실명법 적용을 회피하는 것을 막음으로써 실명등기의무의 이행을 강제하여 얻게 되는 공익은 훨씬 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성의 원칙에 위배되지 않는다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 어긋나지 아니하므로 양도담보 채권자의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

라. 평등권 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 명의신탁자, 명의수탁자, 양도담보 채무자 및 다른 행정법규 위반자의 경우와 비교해 볼 때 양도담보 채권자의 평등권을 침해한다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같은 이 사건 법률조항의 입법목적에 비추어 채권관계서면의 제출 의무를 위반한 양도담보 채권자에게 명의신탁자와 같은 내용의 과징금의 제재를 부과하는 것은 입법기술상 불가피한 측면이 있는 점, 명의수탁자 역시 부동산실명법 제7조 제2항에 따라 ‘3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’에 해당하는 형사적인 처벌을 받을 수 있고, 행정법규 위반에 대한 제재의 방법과

정도의 선택 문제는 입법재량이라 볼 수 있는 점, 양도담보 채무자의 경우 채권관계서면의 제출의무를 부담하지 않으나 이는 채권자가 담보물권 설정으로 인한 우선변제권을 취득하는 이익을 향유할 뿐만 아니라 부동산 물권의 이전에 관한 등기가 대부분 등기권리자에 의해 주도적으로 신청, 경료되고 있어 채무자보다는 채권자가 채권관계서면의 제출을 담당하기에 적당한 지위에 있기 때문인 점, 이 사건 법률조항에 따라 양도담보 채권자가 부담하는 채권관계서면의 제출의무는 그 이행 과정에 별다른 노력이 필요한 것도 아닌 점 등을 고려할 때, 양도담보 채권자에게 채권관계서면의 제출의무를 부담지우고 그 위반 시 과징금을 부과하는 것은 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이를 가지고 자의적인 차별이라고 할 수는 없다.

따라서, 이 사건 법률조항은 양도담보 채권자의 평등권을 침해하지 아니한다.

4. 결론

그러므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 김종대의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 김종대의 반대의견

나는, 부동산에 대한 권리관계를 파악함에 있어 등기부상 명의와는 별도로 실질적 권리관계가 따로 존재할 수 있음을 전제로 하여 실질적 권리관계에 부합하지 않는 등기를 하였다는 이유로 과징금을 부과하는 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 보므로, 아래와 같은 반대의견을 밝힌다.

가. 외관상 표시와 다른 실질적 법률관계를 인정하는 것의 문제점

나는, 실질과 분리된 명의의 존재를 인정하여 그 명의에 상응한 법률관계를 부인하고 별도로 존재하는 실질을 따로 파악하여 그 실질에 대해 권리ㆍ의무를 부여하고자 하는 관념은 결과적으로 명의와 실질의 분리 상태를 법이 공식적으로 인정함으로써 명의에 대한 공신력을 약화시켜 법적 안정성을 해치고, 명의와 따로 존재할지 모르는 실질의 조사에 소요되는 사회적 비용을 증가시킨다는 점에서 부당하다는 의견을 밝힌 바 있고(헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3 , 공보 제128호, 589, 596-597 참조), 민법이 법률혼주의를 채택하여 혼인신고를 통해 혼인이 성립되는 것으로 규정한 이상, 법적으로 부부임을 나타낼 의사로 혼인신고를 하였다면 당사자의 진정한 내심의 의사나 동기를 살필 필요없이 두 사람은 서로에 대해서는 물론 대외적으로도 부부로서의 법적 지위를 갖는다고 보아야 하므로 혼인신고에 이르게 된 내심의 진정한 의사나 동기를 고려하여 그 혼인신고를 허위라고 볼 수는 없다는 의견을 밝힌 바 있다(헌재 2008. 5. 29. 2007헌마1162 , 공보불게재 등 참조).

법률관계를 파악함에 있어, 법률의 규정에 따른 외관상 표시에도 불구하고 그 표시와는 다른 실질적 법률관계의 존재를 전제로 그와 같은 실질적 법률관계를 중심으로 법률관계를 확정하고자 하는 것은, 객관적이고도 명확한 “표시”를 무시한 채 외관상 전혀 드러나지 않는 내용을 이른바 “실질”이라는 이름으로 우선시킴으로써, “표시”의 공신력을 약화시켜 법적 안정성을 해친다. 특히 법률관계의 변동에 관하여 법률이 명시적으로 일정한 형식의 표시를 요건으로 하고 있다면, 위조나 기망 기타 이유로 그 표시의 진정성을 부인하여야 하는 경우가 아닌 한, 외관상 표시된 내용에 따라 법률관계를 확정하여야 한다. 만약 법률이 규정하고

있는 일정한 형식에 따른 표시가 진정하게 성립되었음에도 불구하고, 당사자 사이의 내면의 동기나 의사를 들어 그 표시와는 다른 법률관계가 존재한다고 보는 것은 법률관계를 나타내기 위해 법률이 일정한 표시를 요구하는 것과 모순될 뿐 아니라 규범과 현실의 괴리를 법이 스스로 인정하고 방치하는 것과 같다.

나. 이 사건 법률조항의 문제점

(1) 민법은 부동산 물권에 관하여, 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야만 그 효력이 생기는 것으로 규정하고 있다(민법 제186조). 다만 상속, 공용징수, 판결, 경매 등과 같이 법률의 규정에 의해 부동산 물권을 취득하는 경우에는 등기를 요하지 않지만 그 경우에도 그 부동산을 처분하기 위해서는 등기가 필요하다(민법 제187조). 따라서 부동산 물권에 대해서는 “등기”라는 공부(公簿)상의 표시가 법률관계 변동의 요건인 동시에 법률관계를 파악하는 기준이 되며, 부동산 물권에 관한 등기가 당사자의 의사에 따라 유효하게 성립하였다면 대외적인 관계에서는 물론 당사자 사이에서도 그 등기에 표시된 내용에 따른 법률관계가 인정될 뿐이다. 그러므로 부동산에 관한 소유권 이전등기를 하기로 당사자가 합의하고 그 합의에 따라 소유권 이전등기를 경료하였다면 그 등기에 따라 부동산 소유권은 이전되는 것이며, 등기부상 표시와는 다른 내용의 합의가 당사자 사이에 따로 존재한다고 그 합의의 내용에 따른 또 다른 법률관계가 존재할 수 있다고 보아서는 안된다.

(2) 이 사건 법률조항은, 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우에는 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하도록 하는 한편, 그러한 서

면을 제출하지 않은 채권자에 대해 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위안에서 과징금을 부과하도록 규정하고 있다. 결국 이 사건 법률조항은 등기부상 소유권 이전등기가 경료되어 있는 경우에도 그 실질적 권리관계는 소유권이 아닌 다른 물권에 관한 것일 수 있다는 전제 하에서 소유권 이전등기를 담보의 목적으로 활용하고자 하는 자에 대해 그 담보권에 관련된 서류 제출을 의무화하고 있는 것이다. 이는 등기부에 표시된 것과는 다른 내용의 권리관계가 유효하게 존재할 수 있음을 인정하는 것으로 이 사건 법률조항 스스로 불실등기(不實登記)의 존속을 승인하는 것과 다름없고, 이는 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 등기하게 하려는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’의 목적(제1조 참조)에 전혀 부합하지 못한다.

뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 요구하는 서류를 등기관에게 제출한다 하더라도 등기부상에는 소유권 이전등기의 내용만이 표시될 뿐이어서, 일반적인 소유권 이전등기와 구별될 수도 없으므로, 담보를 목적으로 소유권 이전등기를 하는 것임을 증명하는 서류를 제출하도록 강제하고 그 위반시에 과징금을 부과한다고 해서 부동산에 관한 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 등기하게 할 수도 없다.

결국 이 사건 법률조항에 대해서는 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 없을 뿐 아니라 방법의 적절성도 인정하기 어렵다.

(3) 요컨대 부동산 등기제도가 있는 이상, 부동산에 관한 권리관계는 마땅히 등기부상의 표시대로 인정하여야 하며, 만약 현재 인정되고 있는 소유권 기타 물권 이외에 담보를 목적으로 하는 새로운 내용의 물권을 인정할 필요가 있다면, 법률의 개정 등을 통해 새로운 물권을 창설하고 그 물권을 등기할 수 있도록 하여야

할 것이지, 이 사건 법률조항과 같이 소유권 이전등기라는 표시는 유지하면서 실질은 담보권을 설정하는 것임을 증명할 서류를 제출하도록 강제하는 것은 입법목적의 정당성은 물론 방법의 적절성도 인정할 수 없어 헌법적으로 정당화되기 어렵다.

2011. 2. 24.

재판장 재판관 이강국

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

[별지]

관련 조항

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10203호로 개정되기 전의 것)

제3조(실권리자명의등기의무등) ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.

제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다

제7조(벌칙) ② 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한

다.

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령

제3조의2(명의신탁자 등에 대한 과징금 부과기준) 법 제5조 제3항의 규정에 의한 과징금 부과기준은 별표와 같다. 다만, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다.