헌재 2018. 6. 28. 선고 2016헌가15 결정문 [아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제17조 제1항 위헌제청]

가. 당해사건 피고인 이○우는 2011. 11. 11.부터 2014. 9. 30.까지 주식회사 ○○의 대표이사로 재직한 사람이다. 주식회사 ○○는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’상 다른 사람들이 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 ‘온라인서비스제공자’에 해당한다(제2조 제8호). 온라인서비스제공자는

위 법 제17조 제1항에 따라 자신이 관리하는 정보통신망에서 ‘아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치’, ‘발견된 아동·청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치’를 할 의무를 부담한다.

나. 이○우는 위와 같은 조치를 하지 않음으로써 2014. 6. 14.경부터 같은 해 8. 12.경까지 주식회사 ○○가 관리하는 서비스인 ‘○○그룹’ 내 15개 그룹에서 7,115명에게 745개의 아동·청소년이용음란물이 제공·배포, 공연히 상영되도록 하였다는 공소사실로 2015. 11. 4. 기소되었고(수원지방법원 성남지원 2015고단2430), 법원은 2016. 8. 19. 위 공소사실에 적용된 위 법 제17조 제1항에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 아래와 같고 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제17조(온라인서비스제공자의 의무) ① 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동·청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동·청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동·

청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 법원의 위헌법률심판제청 이유

심판대상조항은 수범자인 ‘온라인서비스제공자’의 범위와 이들이 정보통신망을 이용하여 제공하는 서비스의 범위가 지나치게 넓고, 수범자가 해야 하는 조치의 내용이 명확하지 않으며 시행령에 포괄적으로 위임하고 있다. ‘온라인서비스제공자’는 정보 유통의 매개자에 불과한데, 아동·청소년 이용 음란물 유통에 적극적으로 관여하거나 이를 조장하지 않은 경우에도 형벌로까지 처벌하는 것은 지나치다. 또한, 아동·청소년 이용 음란물 유통을 발견하기 위한 명목으로 온라인서비스 이용자의 통신에 대한 광범위한 제한과 감시를 할 수 있도록 하고 있다.

이러한 점을 종합하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 온라인서비스제공자의 직업수행의 자유와 온라인서비스를 이용하는 사람(이하 ‘서비스이용자’라 한다)의 통신의 비밀, 표현의 자유를 침해하고, 집행기관과 법관의 자의적 해석에 따라 처벌이 결정될 위험이 있어 죄형법정주의에도 위반된다.

4. 판단

가. 심판대상조항의 내용

(1) 심판대상조항의 수범자

심판대상조항이 규정하는 의무는 ‘온라인서비스제공자’가 부담한다. 온라인서비스제공자는 다른 사람들이 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호의 정의에 따른 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서[아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호

법’이라 한다) 제2조 제8호], ① 전기통신사업법에 따른 허가를 받거나 등록·신고를 하고 전기통신역무를 제공하는 기간통신사업자, 별정통신사업자, 부가통신사업자 등 전기통신사업자와(전기통신사업법 제2조 제8호, 제5조 참조), ② 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말한다(청소년성보호법 시행령 제2조, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호 참조).

(2) 심판대상조항에 따른 의무

(가) 심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 자신이 관리하는 정보통신망에서 ① 아동·청소년 이용 음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치, ② 발견된 아동·청소년 이용 음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 하도록 하고, 이러한 조치를 하지 않은 경우 처벌한다.

(나) 아동·청소년 이용 음란물(이하 ‘아동음란물’이라 한다)이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여, 성교 행위, 유사 성교 행위, 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체의 접촉·노출 행위, 자위 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다(청소년성보호법 제2조 제4호, 제5호). “아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 실제 아동·청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미하고, “아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다(헌재 2015. 6. 25.

2013헌가17 등).

(다) 아동음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치(이하 ‘발견의무’라 한다)에 대하여 본다. 온라인서비스제공자는 ① 이용자가 아동음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 자신에게 상시 신고할 수 있도록 하는 조치(청소년성보호법 시행령 제3조 제1항 제1호, 이하 ‘신고접수조치’라 한다), ② 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치(동 시행령 제3조 제1항 제2호, 이하 ‘인식 목적 기술적 조치’라 한다)를 하여야 한다. 다만 동 시행령은 다른 법률에서 정한 조치를 함으로써 아동음란물을 발견할 수 있는 경우에는 위 각 조치의 전부 또는 일부를 하지 아니할 수 있다고 규정한다(제3조 제1항 단서).

신고접수조치나 인식 목적 기술적 조치를 구체적으로 어떻게 적용할 것인지는 온라인서비스제공자의 재량에 맡겨져 있다. 온라인서비스제공자들은 일반적으로 신고접수조치와 관련하여, 신고 접수센터나 대표 전화·이메일 등을 개설·공지하여 서비스이용자로부터 아동음란물 등 ‘음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’(이하 ‘불법음란정보’라 한다) 일반에 대한 신고를 받고 있다. 또한, 인식 목적 기술적 조치와 관련해서는, 특정 검색어를 기반으로 불법음란정보와 같은 특정 자료의 검색·전송을 차단하는 기술(이하 ‘금칙어 인식 기술’이라 한다), 또는 이미 불법음란정보를 담고 있는 것으로 판정된 자료의 데이터를 일정한 함수에 따라 짧은 길이의 데이터로 변환한 해시값(hash)이나 데이터의 고유 특성을 추출한 특징값(DNA) 목록과 대조하여 일치되는 자료를 차단하는 기술(이하 ‘대조 인식 기술’이라 한다) 등을 자신의 서비스에 적용하고 있으며, 이러

한 기술의 성능은 꾸준히 개선되고 있다.

(라) 발견된 아동음란물을 즉시 삭제하고, 다른 이용자가 이용하지 못하도록 전송을 방지 또는 중단하는 기술적 조치(이하 ‘삭제 및 전송방지 조치’라 한다)를 구체적으로 어떻게 적용할 것인지도 온라인서비스제공자의 재량에 맡겨져 있다. 다만, 온라인서비스제공자가 아동음란물 등 불법음란정보를 일단 발견한 이상, 그 전송을 방지·중단하는 것은 기술적으로 큰 어려움이 없는 것으로 보인다.

(3) 심판대상조항의 면책사유

심판대상조항에 따른 조치의 구체적 적용 방법은 온라인서비스제공자에게 맡겨져 있는데, 그 중 특정한 자료가 아동음란물 등 불법음란정보에 해당함을 판정하는 조치, 즉 인식 목적 기술적 조치는 현재 널리 적용되는 기술이 불법음란정보를 빠짐없이 판정하는 데는 미흡하며 오류나 누락의 가능성이 상존한다.

심판대상조항 중 단서 부분은 이를 고려하여, 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나, 발견된 아동음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 처벌하지 않는다는 예외를 규정하고 있다.

나. 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부

(1) 형벌법규의 명확성이 단순히 구성요건의 일부를 위임하고 있는 부분만 문제되는 경우에는, 헌법 제75조에 의한 포괄위임금지원칙과 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙이 서로 경합한다고 보아(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 등 참조), 처벌법규가 위임입법의 한계를 준수하였는지 여부를 기준으로 그 위헌성을 판단하되, 다만 헌법이 죄형법정주의를 정하고 있는 취지를 고려하여 위임입법이 허용되는 위임의

필요성과 예측가능성이라는 기준을 엄격하게 적용하여야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 ; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌가20 등 참조)

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다.

위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것인데, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 처벌법규 등에서는 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 할 것이나, 예측가능성이 있는지는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합적으로 살펴보아야 하며, 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 1998. 2. 27. 97헌마64 참조).

(2) 온라인서비스제공자의 범위가 넓고 이들이 제공하는 서비스 태양도 다양하므로, 여러 유형의 온라인서비스제공자가 자신이 관리하는 전기통신망에서 아동음란물과 같은 특정 정보를 발견하는 기술적 조치에도 다양한 방법이 있을 수 있다. 또 정보통신망을 통하여 정보를 전송하는 방법은 매우 빠른 속도로 발전하고 있고, 변화하는 정보통신망의 특성에 발맞추어 정보통신망을 통해 유통되는 특정 정보를 발견하는 기술적 조치 역시 빠른 속도로 발전하고 있다.

결국 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동음란물을 발견하는 조치의 구체

적 방법은 전문적·기술적 사항으로서 이를 법률에서 직접 모두 규정하기보다는, 각 온라인서비스의 특성과 관련 기술의 발전에 탄력적으로 대응할 수 있도록 구체적·세부적 사항은 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 참조).

(3) 법률에서 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구성요건을 구체적으로 정하였는지 살펴본다.

앞서 본 바와 같이, 심판대상조항의 수범자인 ‘온라인서비스제공자’는 다른 사람들이 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제1호의 정의에 따른 정보통신망을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서 대통령령으로 정하는 자이다(청소년성보호법 제2조 제8호).

관련 법 조항을 살피면, ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제3호에서는 “정보통신서비스 제공자”를 “① 전기통신사업법 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자와 ② 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자”로 정의하고 있다. 이처럼 심판대상조항의 수범자의 범위는 법률에서 이미 명확하게 규정하고 있다. 심판대상조항의 위임에 따른 청소년성보호법 시행령 제2조는 온라인서비스제공자를 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제2조 제1항 제3호에 따른 정보통신서비스제공자와 동일한 것으로 재확인하고 있을 뿐이다.

이 중 전기통신사업법 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자는 전기통신사업법에 따른 허가를 받거나 등록·신고를 하고 전기통신역무를 제공하는 전기통신사업자로, 같은 법 제5조에서 기간통신사업자, 별정통신사업자, 부가통신사업자 등을 상세히

정의하고 구분하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 불명확성이 있다거나 그 해석에 별다른 문제점이 존재하지 아니한다.

또한, 후자의 경우, ‘영리 목적’은 재산상 이익을 취득하거나 이윤을 추구하려는 목적이 있는 것을, ‘정보제공’은 각종 정보를 게시·전송·대여·공유하는 등의 행위를, ‘정보제공 매개’는 정보를 제공하려는 자와 받으려는 자를 연결하는 행위를 말하는 것이 명백하므로, 그 의미를 이해하고 수범자의 범위를 예측하는 데 어려움이 없다.

(4) 이러한 온라인서비스제공자가 해야 하는 조치는 ‘자신이 관리하는 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위한’ 조치이다. 아동음란물을 ‘발견’하는 것은 온라인서비스제공자가 스스로 할 수도 있겠지만, 본질적으로 온라인서비스제공자는 정보통신망 또는 이를 이용할 수 있는 수단을 제공할 뿐이고 이러한 수단을 통하여 실제 정보를 주고받는 것은 서비스이용자이므로, 유통되는 정보의 구체적 내용은 온라인서비스제공자보다 서비스이용자가 손쉽게 알 수 있는 경우도 있다. 이를 고려하면, 심판대상조항의 위임에 의하여 대통령령에 정해질 내용은, 온라인서비스제공자가 직접 정보통신망을 통하여 전송되는 자료의 명칭 등을 통하여 아동음란물을 발견하는 조치, 서비스이용자로부터 신고를 받는 방법을 마련할 조치 등이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.

(5) 이처럼 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분은 대통령령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체로 예측 가능하다. 따라서 심판대상조항 중 발견의무에 관한 부분은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 심판대상조항 중 삭제 및 전송방지 조치에 관한 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부

(1) 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 도출되는 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하며, 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확해야 함을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조).

(2) 온라인서비스제공자는 일단 아동음란물로 밝혀진 자료에 대해서는 즉시 삭제하고 더는 전송되지 않도록 하는 조치를 하여야 한다. ‘즉시 삭제’는 특정 자료가 온라인서비스제공자가 관리하는 정보통신망에 전부 또는 일부가 전송되어 현재 저장되어 있는 것을 전제로 하므로, 온라인서비스제공자는 저장된 위치에서 해당 아동음란물을 제거하여 다른 이용자들이 이를 내려받거나 재생하는 등 이용 행위를 하지 못하도록 조치하면 된다. 또 ‘전송을 방지 또는 중단’은 특정 자료가 온라인서비스제공자 관리의 정보통신망을 거쳐 이동 중임을 전제로 하므로, 온라인서비스제공자는 자신이 제공하는 서비스 유형에 적합한 방법으로 자료의 이동을 막아 해당 아동음란물이 다른 이용자의 이용 상태에 놓이지 않도록 조치하면 된다.

(3) 이처럼 심판대상조항의 삭제 및 전송방지 조치 의무 부분은 온라인서비스제공자 누구나 금지·처벌하는 행위가 무엇인지 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확하게 규정되어 있으므로, 명확성원칙에 위반되지 않는다.

라. 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유의 침해 여부

(1) 제한되는 기본권

심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 발견의무와 삭제 및 전송방지 조치 의무를 부과함으로써 직업의 자유, 구체적으로는 영업수행의 자유를 제한한다. 또한, 심판대상조항은 그러한 과정에서 서비스이용자가 자유롭게 자료를 검색하거나 전송하는 행위를 통제하고, 특히 서비스이용자가 아동음란물을 전송하는지 확인하기 위하여 결국 서비스이용자의 통신 내용을 파악할 여지가 있으므로 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 제한한다.

심판대상조항은 온라인서비스제공자를 직접 수범자로 하고 있으므로, 이하에서는 과잉금지원칙에 위배되어 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유가 침해되는지 여부를 중심으로 하여, 서비스이용자의 통신의 비밀, 표현의 자유 침해 여부도 함께 본다.

(2) 목적의 정당성

불법음란정보는 노골적이고 적나라한 성표현을 통하여 그 자체로 인간 존엄을 훼손할 뿐 아니라, 이를 열람하는 사람이 성에 대한 왜곡된 인식을 가지게 하며, 잘못된 성적 흥미를 추구하게 함으로써 성범죄를 유발하는 측면이 있다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17 등 참조). 특히 아동음란물은 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성에 영향을 줄 수 있고, 이것이 결국 아동·청소년을 대상으로 하는 성범죄로 연결될 수 있으므로 더욱 그 폐해가 크다고 할 수 있으며, 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하기 위해서는 아동음란물에 대한 엄격한 규제가 필요하다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17 등 참조).

심판대상조항은 온라인서비스제공자가 정보통신망을 제공하는 등 직·간접적으로 아동음란물 유통을 돕거나 방치하는 행위를 처벌함으로써 정보통신망에서 아동음

란물의 유통을 억제·차단하여 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하려는 목적을 가지고 있는바, 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

(가) 수단의 적합성은 입법자가 선택한 방법이 목적 달성에 최적의 것이 아니라 하더라도 그 수단이 입법목적 달성에 유효한 수단이라면 인정된다(헌재 2006. 6. 29. 2002헌바80 등 참조). 그러므로 설사 온라인서비스제공자가 심판대상조항에 따른 조치를 하여도 미처 발견할 수 없는 아동음란물이 있다거나, 서비스이용자가 온라인서비스제공자의 기술적 조치를 우회하여 아동음란물을 보관·전송하는 것이 가능하더라도, 그것이 부분적으로 차단되거나 손쉽게 되지 않음으로써 아동음란물 유통·확산이 어느 정도 억제될 수 있다면 입법목적 달성에 유효한 수단이라 할 수 있다.

(나) 특히 인식 목적 기술적 조치의 기술적 불완전성 내지 한계가 문제된다. 그러나 가장 기초 단계의 기술적 조치라고 할 수 있는 ‘금칙어 인식 기법’만 하더라도, 아동음란물에 해당하는 자료로 추단할 수 있는 단어·문구의 목록과, 온라인서비스를 통해 유통되고 있는 당해 자료의 파일명 등에 사용된 단어·문구를 대조하여 일치되는 경우, 곧바로 이를 아동음란물로 인식·발견할 수 있으므로, 입법목적 달성에 유용한 수단이 된다. 또한, ‘대조 인식 기법’의 경우에도, 비록 차단을 회피하기 위한 서비스이용자의 의도적 자료 변형에 다소 취약하기는 하지만 아동음란물 인식·발견에 유용한 수단이다. 그리고 이러한 기술적 조치는 꾸준히 개선되어 향후 더 효과적으로 아동음란물을 인식·발견할 수 있을 것이라는 전망도 가능하다.

따라서 심판대상조항의 수단의 적합성은 인정된다.

(4) 침해의 최소성

(가) 아동음란물은 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성에 영향을 주는 결정적 수단이고, 이를 시청하는 것은 아동·청소년을 대상으로 하는 성범죄 발생의 주된 원인 중 하나로 알려져 있다. 정보통신기술의 급속한 발전으로 정보통신망은 아동음란물이 대량 유통되는 주요 경로로 지목된다. 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식 형성을 막기 위하여, 정보통신망을 매개로 한 아동음란물의 보관·유통을 적극적으로 억제할 필요성이 인정된다.

(나) 아동음란물은 그 제작 과정에서 아동·청소년의 성적 자기결정권을 침해하는 학대행위가 발생하게 되고, 아동·청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 성적 행위를 담고 있는 것으로서 잠재적으로 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있어서, 단순히 건전한 성풍속을 해하기 때문에 형사처벌 대상이 되는 일반적인 음란물보다 그 죄질이 나쁘고 비난가능성이 더 크다(헌재 2015. 6. 25. 2013헌가17 등 참조). 인터넷 공간에서 음란물이 유포되는 현상의 심각성 등에 비추어 볼 때, 온라인서비스제공의 개별 단계마다 아동음란물의 보관·유통을 적극적으로 억제할 필요성이 있다. 이에 따라 심판대상조항은 특정한 유형의 정보통신사업자에 한정하지 않고 아동음란물의 보관·유통에 관여할 여지가 있는 정보통신망과 관련된 사업자의 대부분을 수범자로 하여 의무를 부과하고 있다.

이와 같이 심판대상조항은 그 폐해가 특히 심각한 아동음란물만을 대상으로 하여 그 보관·유통에 관여한 온라인서비스제공자를 수범자로 하고 있으므로 영업의 자유를 과도하게 제한한다고 단정할 수 없다.

(다) 심판대상조항은 온라인서비스제공자에게 발견의무와 삭제 및 전송방지 조치

의무를 부과하면서도, 단서에서 온라인서비스제공자를 처벌하지 않는 면책사유를 설정하고 있다. 심판대상조항 중 단서는 현재 널리 이용되고 있는 인식 목적 기술적 조치의 경우 불법음란정보를 판별하는 데 있어 오류나 누락의 가능성이 있다는 점을 고려하여, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나, 발견된 아동음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 처벌하지 않는다는 예외를 규정한다.

따라서 심판대상조항에 따라 온라인서비스제공자가 자신이 제공하는 서비스 안에서 아동음란물을 빠짐없이 발견하여야 한다거나, 기술적 한계를 뛰어넘어 아동음란물의 유통을 완전히 차단할 수 있는 조치까지 하여야 하는 의무를 부담하고 있는 것은 아니다.

(라) 아동음란물의 특성상 자료가 이미 확산되어 버린 이후에는 관련된 아동·청소년의 인권 침해를 막기 어려우며, 온라인서비스제공자에게 적극적 발견 의무를 부과함으로써 선제적으로 대응하지 않으면 아동음란물의 광범위한 확산에 효과적으로 대응할 수 없다.

그런데 저작권법 제102조 제3항에서 온라인서비스제공자가 자신의 서비스 안에서 침해행위가 일어나는지를 모니터링하거나 그 침해행위에 관하여 적극적으로 조사할 의무를 지지 아니한다고 규정하고 있는 방식과 같이, 온라인서비스제공자에게 아동음란물을 적극적으로 발견할 의무를 부과하지 않고, 단지 서비스이용자로부터 아동음란물의 삭제 또는 전송 차단 요청이 있는 경우 이에 응할 의무만을 부과하는 방법 등은 심판대상조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없다.

또한 아동음란물 보관·유통을 억제하는 일정한 조치가 서비스이용자에게 이용상 불편을 초래할 수 있는 점을 고려하면, 서비스이용자로부터 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하는 온라인서비스제공자가 이윤 감소를 감수하면서까지 아동음란물 보관·유통을 규제하는 방안을 자율적으로 도입할 것을 기대하기 어렵다. 그러므로 아동음란물 보관·유통에 대한 대응을 온라인서비스제공자의 자율적 규제에 맡기는 데에는 한계가 있고, 실효적이지도 않다.

따라서 아동음란물의 보관·유통을 실효적으로 차단하기 위해서는 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하는 것이 필요하고, 그 과정에서 심판대상조항과 같은 효과를 거두면서 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다고 할 수 있다.

(마) 제재의 측면에서 심판대상조항은 발견의무 또는 삭제 및 전송방지 조치 의무 위반시 과태료 부과 등의 더 경미한 수단을 규정하지 않고 오로지 형벌 부과만을 규정하고 있다. 헌법재판소는 형벌 법규에 대한 입법권의 범위와 한계에 관하여 “어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야” 라고 일관되게 판시하고 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 ; 헌재 1999. 5. 27. 96헌바16 ; 헌재 2007. 11. 29. 2006헌가13 등 참조).

심판대상조항이 온라인서비스제공자의 발견의무 또는 삭제 및 전송방지 조치 의무 위반을 범죄로 규정하고 형벌로 대응하는 것은, 입법자가 아동음란물 보관·유통이 가져오는 폐해가 심각하다고 보고, 날로 발전하는 정보통신기술과 고도화하는 정보

통신망이 이러한 실태를 더욱 악화시킬 소지가 있다는 점을 고려하여, 온라인서비스제공자를 직접 수범자로 하여 의무를 부과하고 형벌이라는 강력한 제재수단을 통하여 실효성을 확보할 필요가 있다고 판단한 데 따른 것이다.

결국 심판대상조항이 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하고 형벌로 대응한다고 하여 입법자의 재량의 한계를 넘은 것이라 할 수 없다.

(바) 이러한 점을 종합하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(5) 법익의 균형성

심판대상조항으로 인하여 온라인서비스제공자들은 아동음란물 발견을 위한 조치와 발견된 아동음란물의 삭제 및 전송방지 조치를 적용하여야 하는 부담을 갖게 되고 이에 따른 비용이 발생하며, 기술적 조치가 미흡한 경우에는 처벌까지 받을 수도 있는 사적 불이익이 초래된다. 또한, 온라인서비스제공자가 아동음란물을 발견하기 위하여 서비스이용자로부터 아동음란물로 의심되는 자료에 대한 신고를 받고, 자료의 특징·명칭을 기술적으로 분석하는 과정에서 서비스이용자의 통신이 온라인서비스제공자의 감시 아래 놓이게 되어, 서비스이용자의 통신의 비밀이나 표현의 자유가 다소 위축되는 등의 사적 불이익이 초래될 여지도 있다.

그러나 심판대상조항을 통하여 달성되는 이익, 즉 아동음란물의 광범위한 유통·확산을 사전적으로 차단하고 이를 통해 아동음란물이 초래하는 각종 폐해를 방지하며 특히 관련된 아동·청소년의 인권 침해 가능성을 사전적으로 차단하는 공익이 위와 같이 초래되는 사적 불이익보다 더 크며, 서비스이용자의 통신의 비밀, 표현의 자유가 침해될 수 있는 점은 온라인서비스제공자에게 비밀 유지 의무 등을 부과하는 별도의

법령을 통하여 보장함으로써 대처할 문제이다.

따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다.

(6) 소결론

심판대상조항은 온라인서비스제공자의 영업수행의 자유, 서비스이용자의 통신의 비밀과 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관

재판장 재판관 이진성

재판관 김이수

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

재판관 이선애

재판관 유남석

별지

[별지]

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

4. “아동·청소년의 성을 사는 행위”란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.

가. 성교 행위

나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위

다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나

혐오감을 일으키는 행위

라. 자위 행위

5. “아동·청소년이용음란물”이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.

8. “온라인서비스제공자”란 다른 사람들이 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 온라인 자료를 이용할 수 있도록 서비스를 제공하는 자로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정된 것)

제2조(온라인서비스제공자의 범위) 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 (이하 “법”이라 한다) 제2조 제8호에서 “대통령령으로 정하는 자”란 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조 제1항 제3호에 따른 정보통신서비스 제공자를 말한다.

제3조(아동·청소년이용음란물 발견을 위한 조치) ① 법 제17조 제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 조치”란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다. 다만, 다른 법률에서 정한 조치를 함으로써 아동·청소년이용음란물을 발견할 수 있는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 조치의 전부 또는 일부를 하지 아니할 수 있다.

1. 이용자가 아동·청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온

라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치

2. 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동·청소년이용음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치

② 온라인서비스제공자는 아동·청소년이용음란물로 판단하기 어려운 온라인 자료에 대해서는 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」 제18조에 따른 방송통신심의위원회에 심의를 요청할 수 있다.

③ 여성가족부장관은 온라인서비스제공자가 아동·청소년이용음란물을 발견하고 삭제 등의 조치를 하는 데 필요한 행정적 지원을 할 수 있으며, 이를 위하여 온라인서비스제공자, 관계기관 및 관련단체와 협력체계를 구축할 수 있다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “정보통신망”이란 「전기통신사업법」 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다.

3. “정보통신서비스 제공자”란 「전기통신사업법」 제2조 제8호에 따른 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자를 말한다.

전기통신사업법(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “전기통신설비”란 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 또는 그 밖에 전기통신