1. 공권력(公權力)의 불행사(不行使)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 요건

2. 국민의 재판청구행위(裁判請求行爲)에 대하여 법원(法院)이 헌법(憲法)에서 유래하는 재판(裁判)을 할 작위의무(作爲義務)가 있다고 볼 수 없는 사례

1. 공권력(公權力)의 불행사에 대한 헌법소원(憲法訴願)은 공권력(公權力)의 주체(主體)에게 헌법(憲法)에서 유래하는 작위의무(作爲義務)가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권(基本權)의 주체(主體)가 공권력(公權力)의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력(公權力)의 주체(主體)가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로, 작위의무(作爲義務)가 없는 공권력(公權力)의 불행사에 대한 헌법소원(憲法訴願)은 부적법하다.

2. 법원(法院)은 국민의 재판청구권(裁判請求權)에 근거하여 법령(法令)에 정한 국민의 정당한 재판청구행위에 대하여만 재판(裁判)을 할 의무를 부담하고 법령(法令)이 규정하지 아니한 재판청구행위(裁判請求行爲)에 대하여는 그 의무가 없다고 할 것이다. 종국판결(終局判決)이 상소기간(上訴期間) 도과로 확정(確定)된 후, 동 판결선고(判決宣告) 전에 청구(請求)의 인낙(認諾)이 있었다는 이유로 하는 기일지정신청(期日指定申請)은 법령(法令)에 규정한 바 없고 위 기일지정신청(期日指定申請)을 인정하는 법리(法理)도 없으므로 그러한 기일지정신청(期日指定申請)은 법원(法院)에 대하여 아무런 의미도 부여할 수 없고 법원(法院)이 이에 대하여 재판(裁判)을 하여야 할 의무를 부담하지 않으므로 위 기일지정신청(期日指定申請)에 대하여 법원(法院)이 아무런 재판(裁判)을 하고 있지 않은 데 대한 헌법소원(憲法訴願)은 헌법(憲法)에서 유래하는 작위의무(作爲義務)가 없는 공권력(公權力)의 불행사에 대한 헌법소원(憲法訴願)이어서 부적법하다.

청 구 인 백 ○ 헌 외 1인

청구인들 대리인 변호사 조 영 황 (국선)

피청구인 서울민사지방법원

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

민사소송법(民事訴訟法) 제152조 (기일(期日)의 지정(指定), 변경(變更)) ① 기일(期日)은 재판장(裁判長)이 정한다.

② 수명법관(受命法官)이나 수탁판사(受託判事)의 신문(訊問) 또는 심문기일(審問期日)은 그 법관(法官)이나 그 판사(判事)가 정한다.

③ 기일(期日)의 지정(指定)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의하여야 한다.

④ 변론(辯論)의 최초기일(最初期日)이나 준비절차(準備節次)의 최초기일(最初期日)의 변경(變更)은 현저한 이유가 없는 때에도 당사자(當事者)의 합의(合意)가 있으면 이를 허가(許可)한다.

민사소송법(民事訴訟法) 제241조 (쌍방불출석(雙方不出席)) ① 당사자(當事者) 쌍방(雙方)이 변론(辯論)의 기일(期日)에 출석(出席)하지 아니하거나 출석(出席)하더라도 변론(辯論)하지 아니한 때에는 재판장(裁判長)은 다시 기일(期日)을 정하여 당사자(當事者) 쌍방(雙方)을 소환(召喚)하여야 한다.

② 제1항의 신기일(新期日) 또는 그 후의 기일(期日)에 당사자(當事者) 쌍방(雙方)이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론(辯論)하지 아니한 때에는 1월(月) 내에 기일지정(期日指定)의 신청(申請)을 하지 아니하면 소(訴)의 취하(取下)가 있는 것으로 본다.

③ 제2항의 기일지정신청(期日指定申請)에 의하여 정한 기일(期日) 또는 그 후의 기일(期日)에 당사자(當事者) 쌍방(雙方)이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론(辯論)하지 아니한 때에는 소(訴)의 취하(取下)가 있는 것으로 본다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정(規定)은 상소심(上訴審)의 소송절차(訴訟節次)에 준용(準用)한다. 다만, 상소심(上訴審)에 있어서는 상소(上訴)의 취하(取下)로 본다.

1. 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정

1994.4.28. 선고, 92헌마153 결정

청구인들의 헌법소원심판청구를 각하한다.

1. 청구인들의 주장 요지

가. 청구인들은 청구인들의 자(子)인 청구외 망 백○기가 1978.1.14.부터 당시 체신청 산하 서울 당산전신전화국 선로과 전람계 전람원(케이블 납땜 작업원)으로 근무하던 중 1979.10.14. 사망한 데 대하여 1982.경 서울민사지방법원에 위 청구외 망인이 납중독으로 인하여 사망하였다고 주장하여 국가를 상대로 손해배상청구소송을 동 법원 82가6046호로 제기하였다. 위 소송에서 청구인들은 한국전기통신공사를 피고로 하여야 할 것을 국가를 피고로 하였다는 이유로 패소하여 이에 항소하였으나 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 청구인들이 이에 대하여 상고하였으나 상고를 기각하는 판결이 선고되었다.

나. 이에 청구인들은 1984.경 서울민사지방법원에 한국전기통신공사를 상대로 다시 손해배상청구소송을 동 법원 84가합4026호로 제기하였다. 그러나 위 청구외 망인의 사인(死因)이 납중독이 아니라는 이유로 청구인들이 패소하고, 이에 항소하였으나 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 청구인들이 이에 대하여 상고하였으나 상고를 기각하는 판결이 선고되었다.

다. 청구인들은 1987.경 서울민사지방법원에 동 법원의 위 84가합4026호 손해배상청구사건의 판결에 대하여 동 법원 87사6호로 재심을 청구하였으나 이 또한 기각되었고 청구인들은 이에 대하여 항소를 하지 않았다.

라. 청구인들은 1989. 경 서울민사지방법원에 청구원인을 위 청구

외 망 백○기가 당시 당산전신전화국의 선로과 과장인 청구외 박○신과 전람계장인 청구외 김○환의 고의에 의한 불법행위로 사망한 것이라고 주장하여 손해배상청구의 소를 제기하였으나 청구원인이 종전소송의 청구원인과 같다는 이유로 다시 패소하였다.

마. 청구인들은 1990.경 한국전기통신공사를 상대로 그 동안의 소송에서 드러난 청구인들에게 유리한 자료를 정리하여 다시 서울민사지방법원에 동 법원 90가합11009호 손해배상청구외 소와 동 법원 90가합61349호 손해배상청구의 소를 제기하여 병합심리되었으나 또 청구인들이 모두 패소한 판결이 선고되고, 청구인들이 항소기간내에 항소하지 않음으로써 동 판결이 확정되었다. 청구인들은 그해 동 판결에 대하여 재심의 소를 제기하였으나 이 또한 기각되었다.

바. 그런데 위 서울민사지방법원 84가합4026호 사건에서 동 사건의 피고 소송대리인인 변호사 이석조가 위 사건의 재판기일에 법정에서 진술한 준비서면에 의하면 원고들이 청구한 54,541,256원 중에서 기히 수령한 퇴직금 86,000원, 순직부조금 및 유족일시금 774,000원을 공제한 나머지 청구금액을 인정한 것으로 되어 있었으므로 청구금액 중 인정한 금액은 인낙한 것으로 보아야 한다.

사. 그리고 서울민사지방법원 위 90가합11009·61349호(병합) 손해배상청구소송에서 동 사건의 원고대리인은 동 법원의 위 84가합4026사건에서 원고가 원용된 증거를 모두 원용하였던바 피고대리인은 이를 모두 인정하였으니, 이는 원고들이 청구한 54,541,256원중에서 기히 수령한 퇴직금 86,000원과 순직부조금 및 유족일시금 774,000원을 공제한 나머지 청구금액을 인낙한 것이다. 이에 청구

인들은 서울민사지방법원의 위 90가합11009·61349호(병합) 손해배상청구사건에서 이와 같이 인낙한 부분에 대해서 재판으로 소송종료선언을 받고자 1991.5.15. 위 법원에 기일지정신청을 하였으나 위 법원은 이를 이유 없다고 하여 같은 해 9.11. 소송종료선언을 하였다. 이에 청구인들은 1992.1.9. 위 법원에 다시 위와 같은 내용으로 기일지정신청을 하였지만 지금까지 아무런 회답이 없다.

아. 청구인들이 이와 같이 제기한 기일지정신청에 대하여 서울민사지방법원에서 이에 대한 결정을 하지 아니한 것은 헌법 제10조, 제11조, 제23조, 제27조 제1항 및 제3항, 제37조 제2항 본문 후단에 위반하므로 위 재판지연의 위헌확인을 받고자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인이 피청구인에 대하여 1992.1.9. 신청한 기일지정신청에 대하여 재판하지 않고 있는 것이 위헌인 여부이다.

3. 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 그러나 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 그 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용되는 것이다. 이러한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법한 것이 된다(헌법재판소 1991.9.16. 선고, 89헌마163 결정; 1994.4.28. 선

고, 92헌마153 결정 각 참조).

그러므로 기일지정신청에 대한 재판지연이라는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이 적법한 헌법소원이 되자면 공권력의 주체인 법원이 기일지정신청에 대하여 재판하여야 하는 헌법에 유래하는 작위의무가 특별히 규정되어 있고, 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사 즉 재판을 청구할 수 있어서 이를 하였음에도 법원이 그 작위의무를 해태하는 경우이어야 한다. 이에 피청구인 법원이 이 사건 기일지정신청에 대하여 재판하여야 할 이러한 작위의무가 있는가를 본다.

헌법 제27조 제1항에 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정한 국민의 재판청구권은 국민의 중대한 기본권 중의 하나이다. 그러나 법원은 위 기본권에 근거해서 법령에 정한 국민의 정당한 재판청구행위에 대하여만 재판을 할 의무를 부담한다고 할 것이고, 법령이 규정하지 아니한 재판청구행위에 대하여까지 헌법상의 재판청구권에서 유래한 재판을 할 작위의무가 법원에 있다고 할 수는 없다.

그런데 기일지정신청에 관하여는 민사소송법 제152조, 제241조, 민사소송규칙 제52조, 제53조 등의 규정이 있다. 그러나 종국판결이 상소기간 도과로 확정된 후 동 판결선고 전에 청구의 인낙이 있었다는 이유로 하는 기일지정신청은 법이 예상한 바 아니어서 법령에 이를 규정한 바 없고, 그러한 경우에 기일지정신청을 인정하는 법리도 없다. 따라서 그러한 기일지정신청은 법원에 대하여 아무런 의미도 부여하는 것이 아니어서 법원이 이에 대하여 재판 특히 재판에 의한 소송종료선언을 하여야 할 의무를 부담하지 않는다(그럼

에도 불구하고 법원은 청구인이 한 제1차의 기일지정신청에 대하여 소송종료선언까지 하였으므로 같은 내용으로 다시 신청한 이 사건 기일지정신청에 대하여 법원이 아무런 재판을 하지 않는 것은 당연하다. 만일 청구인의 주장과 같이 인낙이 있는데도 판결을 선고하였다면 청구인은 그 판결에 대하여 상소함이 마땅하였다).

따라서 이 사건 헌법소원은 헌법에서 유래한 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다.

4. 결론

이에 청구인들의 이 사건 헌법소원심판청구는 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1994. 6. 30.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화