1.대마의 흡연행위를 마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료식물의 흡연행위와 같은 법정형으로 처벌하는 법 제61조 제1항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 행복추구권을 침해하는 것인지 여부(소극)

2.법 제61조 제1항 제7호, 제4조 제1항 중 대마의 ‘수수’ 부분 및 법 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 술, 담배와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것이 평등원칙을 위반하는 것인지 여부(소극)

1.법 제61조 제1항은 대마 흡연자를 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료가 되는 식물을 흡연한 자와 같은 법정형으로 처벌하고 있으나, 대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 경우와 같은 사회적인 위험성의 측면에서 보면 대마의 흡연 행위가 법 제2조 제4호 가목 소정의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고 만은 할 수 없고, 법 제61조 제1항이 위 두 경우를 같은 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있으면서도 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 법정형의 상한만을 정하여 그 죄질에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있으므로, 단순히 법률규정 자체가 향정신성의약품과 대마 자체가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유

로 과잉금지의 원칙에 반하여 행복추구권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.

2.대마에 포함된 환각성분 및 발암물질, 대마사용으로 인한 환각상태에서 다른 범죄로 나아갈 위험성, 대마에 관한 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 법률조항이 술, 담배의 경우와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.

마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제3조(일반행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1.～10. 생략

11.대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취의 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지하는 행위 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 하는 행위

12. 생략

마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류취급의 금지) ① 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출(향정신성의약품에 한한다)·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 교부하거나, 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하거나, 한외마약을 제조하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.이 법에 의하여 마약 또는 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우

2.이 법에 의하여 마약 또는 향정신성의약품을 마약류소매업자로부터 구입 또는 양수하여 소지하는 경우

3.이 법에 의하여 마약류취급자를 위하여 마약류를 운반·보관·소지 또는 관리하는 경우

4. 공무상 마약류를 압류·수거 또는 몰수하여 관리하는 경우

5.제13조의 규정에 의하여 마약류취급자격상실자 등이 마약류취급자에게 그 마약류를 인계하기 전까지 소지하는 경우

6. 기타 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장의 승인을 받은 경우

②, ③ 생략

마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제61조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～6. 생략

7.제4조 제1항의 규정에 위반하여 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관하거나 이를 사용한 자

8.제3조 제11호의 규정에 위반하여 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하거나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지한 자 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 한 자

②, ③ 생략

마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “마약류”라 함은 마약·향정신성의약품 및 대마를 말한다.

2. “마약”이라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 것을 말한다.

가. 양귀비·아편 또는 코카엽

나.양귀비·아편 또는 코카엽에서 추출되는 모든 알카로이드로서 대통령령이 정하는 것

다. 가목 및 나목에 열거된 것과 동일하게 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 화학적 합성품으로서 대통령령이 정하는 것

라. 가목 내지 다목에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물이나 물질과 혼합되어 가목 내지 다목에 열거된 것으로 다시 제조 또는 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 보건복지부령이 정하는 것(이하 “한외마약”이라 한다)을 제외한다.

3. 제2호 가목의 양귀비·아편·코카엽의 정의는 다음과 같다.

가. “양귀비”라 함은 파파베르 솜니페룸 엘, 파파베르 세티게름 디·시를 말한다.

나.“아편”이라 함은 양귀비의 액즙이 응결된 것과 이를 가공한 것(의약품으로 가공한 것을 제외한다)을 말한다.

다.“코카엽”이라 함은 코카관목(에리드록시론속의 모든 식물을 말한다)의 잎을 말한다. 다만, 에크고닌·코카인 및 에크고닌알카로이드가 모두 제거된 잎은 그러하지 아니하다.

4.“향정신성의약품”이라 함은 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 인체에 현저한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 1에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.

가.오용 또는 남용의 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되

어 있는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질

나.오용 또는 남용의 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질

다.가목 및 나목에 규정된 것보다 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 그리 심하지 아니한 신체적 의존성 또는 심한 정신적 의존성을 일으키는 약물이나 이를 함유하는 물질

라.다목에 규정된 것보다 오용 또는 남용의 우려가 상대적으로 적고 의료용으로 쓰이는 것으로서 이를 오용 또는 남용할 경우 다목에 규정된 것보다 신체적 또는 정신적 의존성을 일으킬 우려가 적은 약물이나 이를 함유하는 물질

마.가목 내지 라목에 열거된 것을 함유하는 혼합물질 또는 혼합제제. 다만, 다른 약물이나 물질과 혼합되어 가목 내지 라목에 열거된 것으로 다시 제조 또는 제제할 수 없고, 그것에 의하여 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키지 아니하는 것으로서 보건복지부령이 정하는 것을 제외한다.

5.“대마”라 함은 대마초(칸나비스사티바엘)와 그 수지 및 대마초 또는 그 수지를 원료로 하여 제조된 일체의 제품을 말한다. 다만, 대마초의 종자·뿌리 및 성숙한 대마초의 줄기와 그 제품을 제외한다.

6.“마약류취급자”라 함은 다음 가목 내지 사목에 해당하는 자로서 이 법의 규정에 의하여 허가 또는 지정을 받은 자와 아목 및 자목에 해당하는 자를 말한다.

가.마약류수출입업자：마약의 수입 또는 향정신성의약품의 수출입을 업으로 하는 자를 말한다.

나.마약류제조업자：마약 또는 향정신성의약품의 제조(제제 및 소분을 포함한다. 이하 같다)를 업으로 하는 자를 말한다.

다.마약류원료사용자：한외마약 또는 의약품을 제조함에 있어서 마약 또는 향정신성의약품을 원료로 사용하는 자를 말한다.

라.대마재배자：섬유 또는 종자를 채취할 목적으로 대마초를 재배하는 자를 말한다.

마.마약류도매업자：마약류소매업자·마약류취급의료업자·마약류관리자 또는 마약류취급학술연구자에게 마약 또는 향정신성의약품을 판매함을 업으로 하는 자를 말한다.

바.마약류관리자：의료법에 의한 의료기관(이하 “의료기관”이라 한다)에 종사하는 약사로서 그 의료기관에서 환자에게 투약 또는 투약하기 위하여 교부하는 마약 또는 향정신성의약품의 조제·수수 및 관리의 책임을 진 자를 말한다.

사.마약류취급학술연구자：학술연구를 위하여 마약 또는 향정신성의약품을 사용하거나, 대마초를 재배하거나 대마를 수입하여 사용하는 자를 말한다.

아.마약류소매업자：약사법의 규정에 의하여 등록한 약국개설자로서 마약류취급의료업자의 처방전에 의하여 마약 또는 향정신성의약품을 조제하여 판매함을 업으로 하는 자를 말한다.

자.마약류취급의료업자：의료기관에서 의료에 종사하는 의사·치과의사 또는 수의사법에 의하여 동물진료에 종사하는 수의사로서 의료 또는 동물진료의 목적으로 마약 또는 향정신성의약품을 투약 또는 투약하기 위하여 교부하거나 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하는 자를 말한다.

1. 헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 199-200

헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 , 판례집 15-2, 98, 195

2. 헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 , 판례집 15-1, 581, 596-597

청 구 인　김○희

대리인 변호사　김성진(2005. 8. 16. 사임)

당해사건　수원지방법원 2004노3522 마약류관리에관한법률위반(대마)

마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’ 부분 및 같은 법 제61조 제1항 제7호, 제4조 제1항 중 대마의 ‘수수’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 청구외 정○식과 공동하여 2000. 11. 하순 22:00경과 2000. 12. 초순에 대마초를 2회 흡연하고, 2003. 10. 하순 위 정○식으로부터 대마초 5그램을 무상으로 받고, 2004. 7. 10. 및 2004. 7. 11. 혼자서 대마초를 흡연함으로써 마약류관리에관한법률(2000. 1. 12. 법률 제6146호로 제정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호(각 대마흡연의 점), 제61조 제1항 제7호, 제4조 제1항(대마수수의 점)을 위반하였다는 범죄사실로 2004. 8. 10. 수원지방법원 성남지원에서 유죄판결(2004고단1581)을 받았고, 수원지방법원

항소부에 항소하여 소송계속 중(2004노3522) 같은 해 10. 20. 위 법률조항들이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판의 제청을 신청하였으나, 2005. 4. 29. 위 신청이 기각되었다.

이에 청구인은 2005. 6. 2. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 법 제61조 제1항 제8호, 제3조 제11호 중 대마의 ‘흡연’ 부분 및 법 제61조 제1항 제7호, 제4조 제1항 중 대마의 ‘수수’ 부분(청구인은 위 규정 전체에 대해 위헌제청신청을 하고 있으나 당해사건에서 청구인에게 문제된 부분은 대마초의 흡연 및 수수 부분이므로 이 사건 심판대상을 ‘흡연’ 및 ‘수수’ 부분으로 제한한다. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다. 위 조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

제61조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

7.제4조 제1항의 규정에 위반하여 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관하거나 이를 사용한 자

8.제3조 제11호의 규정에 위반하여 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하거나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취할 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지한 자 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 한 자

제3조(일반행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

11.대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취하는 행위나 대마·대마초종자의 껍질을 흡연 또는 섭취의 목적으로 대마·대마초종자 또는 대마초종자의 껍질을 소지하는 행위 또는 그 정을 알면서 대마초종자·대마초종자의 껍질을 매매 또는 매매의 알선을 하는 행위

제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류취급의 금지) ① 마약류취급자가 아니면 마약 또는 향정신성의약품을 소지·소유·사용·운반·관리·수입·수출(향정신성의약품에 한한다)·제조·조제·투약·매매·매매의 알선·수수 또는 교부하거나, 대마를 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용하거나, 마약 또는 향정신성의약품을 기재한 처방전을 발부하거나, 한외마약을 제조하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지

아니하다.

1.이 법에 의하여 마약 또는 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우

2.이 법에 의하여 마약 또는 향정신성의약품을 마약류소매업자로부터 구입 또는 양수하여 소지하는 경우

3.이 법에 의하여 마약류취급자를 위하여 마약류를 운반·보관·소지 또는 관리하는 경우

4.공무상 마약류를 압류·수거 또는 몰수하여 관리하는 경우

5.제13조의 규정에 의하여 마약류취급자격상실자 등이 마약류취급자에게 그 마약류를 인계하기 전까지 소지하는 경우

6.기타 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장의 승인을 받은 경우

2.청구인의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유와 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

모든 국민은 자기의 신체에 중대하고 심각한 침해를 발생시켜 사회윤리에 해를 끼칠 정도가 아닌 한 자기가 추구하는 행복관념에 따라 자유롭게 행동하면서 살 권리가 있는바, 법이 규제하고 있는 마약류 중에서 마약으로서의 독성이 상대적으로 가장 약한 대마초에 대하여 그 흡연 및 수수행위를 처벌하는 것은 부당하고, 나아가 그 법정형 또한 과도하므로 위 조항은 과잉금지의 원칙에 위반하여 행복추구권을 침해한다.

국민은 국가권력으로부터 다른 기호 생활을 하는 사람들과 차별 취급을 받지 않을 권리가 있는데, 대마는 환각성, 금단성, 의존성 등에서 마약으로서의 특성이 약하고 술이나 담배보다도 신체에 해롭지 않음에도 불구하고 술과 담배는 금지 하지 않으면서도 대마초 흡연과 수수행위를 형사처벌하도록 규정한 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에도 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

이 사건 법률조항은 대마의 흡연과 수수를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 부과함으로써 청구인의 행복추구권을 제한하고 있으나, 대마의 사용으로 인해 국민 건강에 미치는 악영향을 방지함으로써 국민보건 향상이라는 공익을 도모하고 있으므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 대마초의 흡연과 수수를 금지하고 그 위반자에 대하여 형사처벌하는 것은 국민보건 향상이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 그 방법이 적정하며, 법

정형에 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금형에 처하도록 규정함으로써 법원이 벌금형을 선택할 수도 있을 뿐만 아니라 법정형에 하한도 없어 사건에 따른 적정한 양형이 가능한 점에 비추어 최소침해성의 원칙에 반하지 아니하고, 위 조항으로 인해 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 법익의 균형을 갖추고 있는 등 과잉금지의 원칙을 준수하였으므로 행복추구권의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.

또한, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대하여 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인데, 우리 나라에서 술과 담배가 오래 전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적인데 반하여 대마는 1970년대 중반경 그 이용이 확산되었을 뿐이므로 대마사용에 대한 규제가 우리의 법감정과 시대적 상황에 맞지 않을 정도로 비합리적이라고 볼 수 없는 등 술, 담배와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 법률조항은 평등의 원칙에도 위반되지 아니한다.

다. 수원지방검찰청 검사장 및 보건복지부장관의 의견

대마에 포함된 환각물질인 테트라하이드로카나비놀(THC)은 1만분의 1그램만으로도 환각상태를 일으킬 수 있는 강한 약효를 가지고 있는바, 우리 나라에서 대마사범의 재범률은 필로폰 사범의 재범률에 거의 육박하는 등 대마초에도 의존성, 중독성이 있고, 대마의 흡연으로 인한 인체유해성 또한 담배의 유해성에 못지않으므로 이와 같은 유해, 환각물질이 포함된 대마의 흡연 및 수수 등을 규제하는 것은 정당하며, 그 위반사범에 대한 처벌조항에 징역형 및 벌금형이 선택적으로 규정되어 있어 범죄 정상에 따른 적절한 양형도 가능하므로 이 사건 조항이 과잉금지의 원칙에 위배되어 행복추구권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다.

3. 판　단

가. 행복추구권의 침해 여부

(1) 대마의 흡연, 수수행위의 자유에 대한 헌법적 근거

헌법 제10조 전문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행

복을 추구할 권리를 가진다.”고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있는바, 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야 하므로, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권을 포함한다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 275 참조).

일반적 행동자유권은 적극적으로 자유롭게 행동을 하는 것은 물론 소극적으로 행동을 하지 않을 자유도 포함되고, 가치있는 행동만 보호영역으로 하는 것은 아닌 것인바(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 , 판례집 15-2, 98, 195), 개인이 대마를 자유롭게 수수하고 흡연할 자유도 헌법 제10조의 행복추구권에서 나오는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다. 이 사건 법률조항은 대마의 흡연과 수수를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 가함으로써 청구인의 행복추구권을 제한하고 있다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

일반적 행동의 자유는 개인의 인격발현과 밀접히 관련되어 있으므로 최대한 존중되어야 하는 것이지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 , 판례집 2, 306, 310; 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 276; 1996. 2. 29. 94헌마13 , 판례집 8-1, 126, 145등). 다만 제한하는 경우에도 기본권제한입법의 한계를 준수하여야 할 것이다.

즉, 입법작용에 의하여 국민의 기본권을 제한함에 있어서는, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하고(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 과잉금지원칙 내지 비례원칙이 지켜져야 한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 , 판례집 4, 853, 878-879 참조).

법에 의한 금지행위의 유형은 크게 유통에 관련된 행위와 사용에 관련된 행위로 나뉘고, 유통에 관련된 행위는 일반적으로 불특정 다수를 범죄행위에 끌어들여 범죄자를 양산할 뿐만 아니라 마약류의 오·남용을 부추긴다는 점

에서 주로 자신이 범죄 행위의 대상이 되는 사용에 관련된 행위에 비해 엄벌할 필요가 있는바(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 198), 유통에 관련된 행위 중에서도 영리 목적이 배제된 단순한 매수행위는 기본적으로는 수요의 측면에 해당하고 대마의 유통구조상 최종단계를 형성하므로 영리를 위한 유통행위(법 제58조 제1항 제5호)와도 대마확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 죄질에 있어서 질적인 차이가 있다.

그런데 대마의 단순 수수 행위는 영리를 위한 유통행위가 아님은 분명하고 단순 매매행위(법 제59조 제1항 제12호에 의하여 처벌)와도 구별되며 오히려 단순 소지, 소유, 보관 행위와 마찬가지로 사용에 직접, 밀접하게 관련된 행위, 또는 부수된 행위라고 할 것이므로, 대마의 단순한 ‘수수’ 행위 처벌에 관한 논증의 실질은 ‘흡연’ 행위를 처벌하는 것에 대한 위헌심사와 크게 다르지 않게 된다고 할 수 있다.

한편, 법은 일반적으로 향정신성의약품의 위험성이 대마보다 높은 것으로 알려져 있음에도 불구하고, 대마의 ‘흡연’행위에 대하여 향정신성의약품의 흡연행위와 같은 법정형으로 처벌하고 있는 것이 형벌 체계상의 균형을 잃은 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 반면, 대마의 ‘수수’행위에 있어서는 이러한 위험성의 정도를 반영하여 향정신성의약품의 수수행위와 법정형에 차별을 두고 있다.

따라서 이하 대마의 ‘흡연’ 행위 및 ‘수수’ 행위를 같이 심사하되, 피해의 최소성 심사단계에서는 ‘흡연’ 행위와 ‘수수’행위를 나누어 살피기로 한다.

(가) 목적의 정당성

법 제1조는 “마약·향정신성의약품·대마 및 원료물질의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다”고 규정하고 있고, 또한, 대마의 사용은 다른 범죄로 이어질 가능성이 있으므로 그와 같은 사회적 위험성을 예방 또는 제거할 필요도 있다.

그러므로 이 사건 법률조항의 위와 같은 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 있다.

(나) 방법의 적정성

대마의 내성과 의존성 때문에 과태료와 같은 행정벌로는 그 규제 효과를 기대하기 어렵고, 대마 사용자가 대마 흡연에 그치지 않고 필로폰 등 더 강력한 마약을 사용하게 될 가능성이 높을 뿐만 아니라 환각상태에서 다른 강력

범죄로 나아갈 위험성도 있으므로, 이 사건 법률조항이 대마의 흡연과 수수를 금지하면서 그 위반자에 대하여 징역형 또는 벌금형으로 형사처벌하도록 규정한 것은 국민보건 향상 및 사회적 위험성 예방이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위한 조치로서 그 방법이 적정하다.

(다) 피해의 최소성

1) 대마의 ‘흡연’ 행위

마약류 중 대마는 마약이나 향정신성의약품에 비하여 그 위험성이나 그 폐해 정도가 적다고 알려져 있고, 입법례에 따라서는 이것을 바탕으로 같은 행위 유형에서 대마의 경우를 향정신성의약품의 경우보다 낮게 처벌하고 있기도 한바, 이 사건 법률조항은 대마를 흡연한 자를 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품의 원료가 되는 식물을 흡연한 자(법 제61조 제1항 제2호)나 같은 조 제4호 나, 다, 라목의 향정신성의약품을 사용한 자(법 제61조 제2항 제3호)와 같은 법정형으로 처벌하고 있으므로, 이것이 비례의 원칙 또는 최소침해성의 원칙에 위반된다는 의심이 있을 수 있다.

마약류 처벌에 있어서 마약류 자체가 가진 위험성 정도를 정확하게 측정하여 그에 상응하는 법정형을 규정할 수 있다면 형벌체계의 합리성을 담보할 수 있을 것이나, 마약류별로 위험성 단계를 세분화할 수 있는 유용한 방법이 아직까지는 발견되지 않았고 그 사용량이나 사용방법 또는 사용하는 개인에 따라 같은 마약류 내에서도 효능에 차이가 있을 수 있기 때문에 마약류 자체의 위험성 정도만을 가지고 일률적으로 법정형의 경중을 나누는 것이 실제로 가능하다고 하기는 어렵다.

현행법은 일반적으로 밝혀진 마약류의 위험성뿐만 아니라 마약류 관련 행위유형들을 고려하여 형벌체계를 세우고 있다. 즉, 금지행위의 유형을 크게 유통에 관련된 행위와 사용에 관련된 행위로 나누고 있고, 기본적으로 강한 마약류로 알려지고 있는 마약과 향정신성의약품의 법정형을 약한 마약류로 분류되는 대마에 비해 같은 유형의 행위에서 높게 정하고 있으며, 유통관련 행위의 법정형을 사용에 관련된 행위에 비하여 상대적으로 높게 정하고 있는바, 마약류 관련 행위 유형들은 그 차이가 확연히 드러나고 그 행위 유형들이 사회에 끼칠 수 있는 영향도 어느 정도 예상 가능하다는 점에서 위와 같은 방법은 마약류 자체가 가진 위험성만을 가지고 법정형을 정하는 경우보다 합리성을 확보할 수 있다고 할 것이다. 다만 이렇게 법정형을 정한다고 하더라도 각 마약류의 행위 유형들은 일정하게 범주화될 수밖에 없다는 한계 때문에

여전히 불법과 책임 사이에 완전한 비례관계를 달성하기는 어려운데, 이러한 문제는 적정한 법정형의 범위를 정하여 양형을 통해 해결하면 될 것이다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 , 판례집 7-1, 539, 553; 2001. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 581).

마약류의 사용행위에 있어서, 우선 법 제2조 제4호 가목을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우는 의료용으로 사용되는 것으로서 동호 가목에 비하여 상대적으로 오용 또는 남용의 가능성이나 신체적 의존성이 낮으므로 그 흡연, 섭취 또는 기타 사용행위에 대하여 대마와 같은 법정형으로 처벌하더라도 현저하게 정의에 어긋난다거나 형평성을 해한다고 할 수는 없다.

다음으로, 법 제2조 제4호 가목의 향정신성의약품 원료 식물의 흡연 등의 행위를 대마의 흡연 등의 행위와 같은 법정형으로 처벌하는 것의 타당성이 문제될 수 있으나, 대마의 사용자가 흡연 행위를 한 후 그에 그치지 않고 환각상태에서 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없고, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례들이 보고되고 있는 점을 고려하면, 대마의 흡연 행위가 법 제2조 제4호 가목 소정의 향정신성의약품 원료식물의 흡연 등의 행위보다 사회적 위험성 면에서 결코 약하다고만은 할 수 없다. 따라서 대마의 흡연행위를 향정신성의약품의 그것보다 반드시 낮게 처벌하여야 하는 것은 아니다. 다만 일반적인 위험성 측면에서는 가목의 향정신성의약품 원료식물이 대마보다는 높기 때문에 법정형을 같게 정함으로써 생기는 불합리성을 교정할 필요성이 생기는데, 적절한 법정형의 폭을 정하여 여러 가지 가변적인 상황에 대처할 수 있도록 하면 될 것이다.

그런데 법 제61조 제1항은 향정신성의약품 원료식물의 흡연행위와 대마의 흡연행위에 대하여 모두 5년 이하의 징역이나 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하여 법정형의 상한만을 정하고 그 하한을 두고 있지 아니하여 그 죄질에 따라 법원이 적절한 선고형을 정하는 것이 가능하도록 하고 있으므로, 단순히 법률규정 자체가 향정신성의약품과 대마 자체가 가진 위험성의 비례관계를 엄격히 지키지 않았다는 이유로 현저히 정의에 반하는 자의적인 입법이라 할 수는 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 200). 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였

다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니되기 때문이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622-629).

2) 대마의 ‘수수’ 행위

향정신성의약품의 수수행위에 대하여는 법 제2조 제4호 라목에 해당하는 향정신성의약품 등을 수수한 자의 경우에만 대마의 수수행위와 같이 처벌할 뿐(법 제61조 제1항 제4호), 법 제2조 제4호 나목 및 다목에 해당하는 향정신성의약품의 수수행위는 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하고(법 제60조 제1항 제3호), 법 제2조 제4호 가목에 해당하는 향정신성의약품의 수수행위는 1년 이상의 유기징역에 처하는 등(법 제59조 제1항 제7호) 대마의 수수행위보다 무겁게 처벌하고 있는바, 위 라목의 향정신성의약품의 경우에는 일반적으로 의료용으로 쓰이는 것으로서 향정신성의약품 중에서도 의존성이 상대적으로 가장 경미하여 대마와 같은 정도의 위험성을 갖는다고 할 수 있으므로, 대마의 수수행위의 처벌에 있어서는 흡연행위의 처벌에 있어서와 같은 형태의 형벌체계상의 균형의 문제가 발생할 여지가 없다.

그 밖에 달리 대마의 수수행위를 처벌하는 이 사건 법률조항이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다거나 비례의 원칙 등에 명백히 위배되었다고 볼 사정도 없으므로, 대마의 수수행위에 대한 법정형은 일반적으로 허용된 입법자의 정당한 입법권한의 범위 내에 있는 것이라 할 수 있다.

3) 따라서 이 사건 법률조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 기본권을 제한함에 있어서 피해의 최소침해성의 원칙도 준수한 것이라고 할 것이다.

(라) 법익의 균형성

이 사건 법률조항은 대마의 사용으로 인해 국민 건강에 미치는 악영향을 방지함으로써 국민보건 향상과 아울러 대마 흡연 행위와 관련된 사회적 위험발생의 예방을 도모하고 있고, 이러한 공익은 이 사건 조항으로 인하여 제한되는 개인의 대마초 흡연 및 수수의 자유에 비하여 크다고 할 것이어서 법익의 균형성도 갖추었다.

(3) 소 결

그렇다면, 이 사건 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 행복추구권을 침해하는 것이 아니다.

다. 평등원칙 위반 여부

청구인은 국민으로서의 개인은 문화생활영역, 특히 개인의 기호생활영역에서 국가권력으로부터 다른 기호생활을 하는 사람들과 차별적인 취급을 받아서는 안 된다고 할 것인데, 대마는 담배에 비해서 마약으로서의 특징인 중독성이 약하고, 술에 비해서도 독성이나 사회적 위험성이 낮은데도 불구하고 담배 흡연자들이나 음주자들의 경우와는 달리 대마 흡연자를 형사처벌하는 것은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다고 주장한다.

살피건대, 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90 , 판례집 15-1, 581, 596-597).

대마는 0.1밀리그램만으로도 환각 상태를 일으킬 수 있는 THC 성분을 함유하고 있고, 대표적인 발암물질인 타르를 담배보다 더 많이 함유하고 있으며, 필터 없이 깊게 들이마시는 대마초 흡연방법 때문에 폐가 발암물질에 노출되는 정도가 훨씬 심하고, 대마 흡연 후 운전을 할 때는 사물인지능력과 판단능력이 둔화되어 일반운전자에 비해 교통사고율이 급격히 높아지는 점 등을 고려할 때, 대마사용을 허용한다면 술과 담배의 경우보다 더 심각한 폐해를 일으킬 수 있다. 또한, 대마는 그 사용으로 인한 환각상태에서는 다른 강력한 범죄로 나아갈 위험성도 배제할 수 없는데, 실제로 혼자 또는 집단적으로 대마를 사용한 후에 강력 범죄행위로 나아간 사례가 보고되고 있다.

나아가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 그에 대해 어떤 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익, 그리고 범죄예방효과 등을 종합적으로 고려하여 결정해야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인데(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487 참조), 술과 담배는 오래 전부터 기호품으로 자리 잡아 음주 또는 흡연행위에 대한 단속과 형사처벌이 비현실적일 뿐만 아니라 대다수의 국민이 범죄자로 처벌될 수 있어 형사정책상 바람직하지 않은 반면, 대마는 1960년대 중반에 비로소 미군들을 통하여 환각 목적의 흡연물질로 알려진 이래 1970년대 중반경 그 이용이 확산되었을 뿐이므로 대마사용에 대한 규제가 우리의 법감정과 시대적 상황에

맞지 않을 정도로 비합리적이라고 볼 수는 없다.

청구인은 대마의 사용이 오래 전부터 사회 전반에 심각한 수준으로 확산되어 있던 미국과 유럽의 일부 국가들을 우리 나라와 비교하여 대마사용을 비범죄화해야 한다고 주장하나, 이는 역사적·문화적 차이를 무시한 주장으로 타당하지 않다.

이처럼 술, 담배와 달리 대마의 수수 및 흡연을 범죄로 규정해 처벌하는 것은 합리적인 이유가 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조에서 정한 평등의 원칙에 위반되지 않는다.

4. 결　론

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 전효숙 이공현 조대현