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서울고등법원 2011.12.16 2011노2268
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)등
주문

원심판결의 유죄부분 및 충전소 영업권 양도에 의한 업무상배임의 점에 관한 무죄부분을...

이유

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인(원심판결 중 유죄부분에 대하여) 가) 보증 및 담보제공으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 피고인이 E 주식회사(이하 ‘E’라 한다) 소유의 충전소 부지에 관하여 근저당권을 설정하여 준 이유는 애초에 E가 G 주식회사(이하 ‘G’라 한다)의 대출금 채무를 근보증할 당시 후취담보로 제공하기로 한 약정에 따른 것이므로, 피고인에게 그 배임의 범의를 인정할 수 없다.

또한, E의 위 근저당권 설정 이전에 이미 충분한 담보가 제공되어 있었던 데다가 위 근저당권 설정 부지도 사실상 담보가치가 없었으므로, 위 근저당권 설정으로써 E에게 손해가 발생할 위험은 없었다.

나) 업무상횡령의 점에 대하여 원심은 피고인이 J으로부터 돌려받은 1,500만 원이 E의 소유임을 전제로 이를 횡령하였다고 인정하였으나, 위 1,500만 원은 I 주식매매의 문제와 관련하여 J이 수고비 등 명목으로 피고인 개인에게 지급한 돈이므로 애초부터 횡령의 객체가 될 수 없다. 2) 양형부당 원심의 선고형(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해(원심판결 중 무죄부분에 대하여) 가) 토지매매대금 과다계상에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여 피고인은 기존의 부외부채를 정상적으로 회계처리하기 위한 방편으로 차고지 매매대금을 과다계상하였다고 주장하나, 부외부채라고 주장하는 채무의 발생시기, 채무액 및 그 사용처 등에 관한 자료를 제출하지 못하고 있을 뿐 아니라 그 변제절차도 불명확하므로, 위와 같은 부외부채의 변제 명목으로 회사자금을 사용한 피고인의 행위는 횡령이나 배임으로...

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