제1심 가집행선고부 승소판결을 받은 자가 그에 기하여 집행을 마친 후 항소심에서 소를 취하한 경우, 위 가집행선고부 판결정본에 기하여 지급받은 금원이 부당이득이 되는지 여부

제1심 가집행선고부 승소판결이 있은 후 소를 취하하여 법률상 위 가집행선고부 승소판결이 실효되고 다시는 동일한 채권을 소구할 수 없는 결과를 초래하게 되었다 하더라도 그 채권이 그와 같은 사유로 소멸되는 것은 아니므로 가집행선고부 승소판결이 실체에 부합하는 것이라면 그에 기한 강제집행에 의하여 수령한 금원은 부당이득이 될 수 없다.

민법 제741조 , 민사소송법 제240조

1969.4.22. 선고 68다1722 판결 (요민Ⅰ 민법 제741조(1)(2)1093면 카 400 집 17②민28)

원고

일동제약주식회사

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 10,000,000원 및 이에 대한 1983.7.3.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고

1. 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(1심 소송기록표지), 같은호증의 2(항소 소송기록표지, 을 제2호증의 1과 같다), 갑 제3호증(공증인 인증서), 을 제1호증(공증인 인증서), 을 제2호증의 2(변론조서), 을 제3호증의 4(판결), 같은호증의 6,7(각 결정), 같은호증의 8(우편송달보고서)의 각 기재에 증인 손정효의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고의 소외 주식회사 한국상업은행(이하 소외 은행이라 한다)에 대한 돈 10,000,000원의 별단예금 반환채권에 관하여 1983.7.22. 마산지방법원 진주지원 83카1211호로써 채권가압류결정 을 받은 후, 같은 법원 83가단385호 수표금 청구사건의 가집행선고부 판결정본에 의하여 1984.3.16. 같은 법원 84타293, 294호 로써 원고를 채무자, 소외 은행을 제3채무자, 청구금액은 돈 10,000,000원으로 하여 위 별단예금 반환채권에 관하여 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 받고, 그에 따라 소외 은행으로부터 전부금 10,000,000원을 지급받은 사실, 그런데 위 83가단385호 수표금 청구사건이 제2심인 마산지방법원 항소부에 계속중, 1984.7.6. 제3차 변론기일에서 피고(그 사건의 원고)가 소를 취하하고 원고가 이에 동의함으로써 그 소송이 종료된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.

2. 원고는 피고가 위와 같이 항소심에서 소를 취하함으로써 제1심 가집행선고부 피고 승소판결이 실효되었으므로 피고가 위 가집행선고부 판결정본에 기하여 소외 은행으로부터 지급받은 돈 10,000,000원은 부당이득이라 할 것이고, 따라서 피고는 이를 원고에게 반환하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 제1심 가집행선고부 승소판결은 정당한 것이었고 그에 기하여 집행을 마친 이상, 상대방의 동의만 있으면 항소심에서 소를 취하하더라도 그 집행의 효력에 아무런 영향이 없는 것으로 알고 원고의 동의하에 항소심에서 소를 취하하였던 것인데 그로 인하여 법률상 가집행선고부 제1심 승소판결이 실효되고 다시는 동일한 수표금 채권을 소구할 수 없는 결과를 초래하게 되었다 하더라도 피고의 원고에 대한 돈 10,000,000원의 수표금 채권이 완전히 소멸하는 것은 아니므로 위 돈의 수령은 결국 유효하여 부당이득이 될 수 없다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 위에 나온 을 제1호증, 을 제2호증의 2, 을 제3호증의 4, 성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증(법인등기부등본), 갑 제2호증의 5(당좌수표), 같은호증의 10(증인신문조서), 을 제7호증의 1(협약서), 같은호증의 2(추정 대차대조표), 증인 손정효의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1,2(약속어음 표면 및 이면), 을 제5호증의 1,2(약속어음 표면 및 이면), 을 제6호증(진술서), 을 제8호증(참석자명단), 을 제9호증의 1,2,3(거래원장)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980.4.17. 그의 아들인 소외 1이 (상호 생략)이라는 상호로 약품도매상을 경영하면서 약품제조회사인 피고와 약품을 거래함에 있어 소외 1의 피고에 대한 약품대금 채무의 지급을 담보하기 위하여 액면 돈 10,000,000원, 발행지 진주시, 지급인 소외은행 진주지점, 발행일자는 백지로 된 당좌수표 1매를 발행하여 소외 1을 통하여 피고에게 교부한 사실, 개인업체인 위 (상호 생략)의 자본주로서 실질적 경영자인 원고는 1982.1.21. 소외 1을 대표이사로 하는 소외 2주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 설립하고 위 (상호 생략)과 피고와의 거래를 그대로 인수한 후, 소외 회사의 사주로서 소외 회사를 실질적으로 경영하면서 피고와의 합의에 따라 위 당좌수표를 소외 회사의 피고에 대한 약품대금 채무의 지급담보조로 계속 피고에게 보관시킨 사실, 피고는 소외 회사가 1983.5.31. 부도가 나자 소외 회사에 대한 약품대금 채권의 회수를 위한 담보권의 행사로써 1983.7.2. 위 당좌수표의 발행일을 같은달 3.로 보충하여 지급인에게 제시하였으나 피사취를 이유로 지급거절된 사실, 그리하여 피고는 앞에서 본 바와 같이 원고를 상대로 마산지방법원 진주지원 83가단385호 로써 수표금 청구소송을 제기하여 가집행선고부 피고 승소판결을 얻고 이에 따라 앞에서 본 바와 같은 강제집행을 마친 후, 위 사건이 제2심인 마산지방법원 항소부에 계속중, 상대방의 동의만 있으면 항소심에서 소를 취하하더라도 그 집행의 효력에 아무런 영향이 없는 것으로 알고 원고의 동의를 받아 앞에서 본 바와 같이 소를 취하하기에 이르른 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제2호증의 6(답변서), 같은호증의 7(통고서), 같은호증의 8,14(각 증인 신문조서), 같은호증의 9(호소문), 같은호증의 12(준비서면), 같은호증의 13(경위서), 갑 제3호증(공증인 인증서)의 각 기재는 이를 각 믿지 아니하며 달리 반증없다.

위 인정사실에 의하면, 비록 피고가 위 수표금 청구사건에 대한 제1심 가집행선고부 승소판결이 있은 후 소를 취하하여 법률상 위 가집행선고부 승소판결이 실효되고 다시는 동일한 수표금 채권을 소구할 수 없는 결과를 초래하게 되었다 하더라도 피고의 원고에 대한 돈 10,000,000원의 수표금 채권이 그와 같은 사유로 소멸되는 것은 아니라고 할 것이므로(원고가 임의로 이행하면 유효한 변제가 되고, 피고는 위 수표금 채권을 상계의 자동채권으로 삼을 수 있는등 소위 자연채무로 남는다고 할 것이다), 피고가 원고에 대한 위 수표금 채권에 기하여 강제집행을 하여 위 돈 10,000,000원을 수령한 것은 결국 유효하여 원고에게 되돌려 주어야 할 부당이득이 될 수는 없다고 할 것이다.

3. 그렇다면 피고의 위 돈 10,000,000원의 수령이 부당이득임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.