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서울지법 남부지원 1984. 5. 17. 선고 83가합2933 제1민사부판결 : 확정
[손해배상청구사건][하집1984(2),282]
판시사항

임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 맡은 등기공무원이 위 기입등기후 부동산등기부 등본을 경매법원에 송부치 않아 후순위 저당권자가 이해관계인에서 누락된 채 경매절차가 진행되어 담보권이 소멸된 경우

1. 국가의 배상책임의 유무

2. 그 배상의 범위

판결요지

1. 임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 맡은 등기공무원이 부동산 등기부에 위 기입등기를 한 후 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니한 탓으로 경매법원이 후순위 저당권자를 이해관계인에서 제외시키고 경매절차를 진행시켜 그 매수금에서 경매비용, 제세공과금, 선순위 채권자의 채권액을 공제한 잔액을 위 후순위 저당권자가 배당받아야 할 것을 소유자에 교부케 함으로써 담보권을 상실하게 되었다면 비록 후순위 저당권자가 소유자에 대해 그 부당이득의 반환청구권을 가진다 하더라도 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없어 국가는 위 등기공무원의 불법행위로 인한 후순위 저당권자에 손해를 배상할 책임이 있다.

2. 전항의 경우 국가가 배상해야 할 손해의 범위는 위 후순위 저당권자가 동 경매절차의 이해관계인으로 배당받을 수 있었던 금액 즉 경매매수금에서 경매비용, 제세공과금 및 선순위 채권자의 채권액을 공제하고 남은 잔액이 된다.

원고

대한종합식품주식회사

피고

주식회사 세덕상호신용금고외 1인

주문

1. 피고 대한민국은 원고에게 금 3,233,226원 및 이에 대한 1983. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 주식회사 세덕상호신용금고에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고 대한민국의 부담으로 하고, 원고와 피고 주식회사 세덕상호신용금고 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고들은 연대하여 원고에게 금 14,193,000원 및 이에 대한 이 사건 소장이 송달되는 다음날부터 다 갚는 날까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고

이유

1. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여 판단한다.

가. 본안전 항변에 관한 판단

피고 대한민국은 본안전 항변으로서, 원고가 피고 대한민국을 상대로 한 이 사건 손해배상청구의 소는 국가배상법 제9조 에 따라 배상심의회의 배상금지급 또는 기각의 결정을 거치지 아니한 채 제기된 것이므로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하나, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증(접수증명원)의 기재에 의하면 원고는 1984. 2. 1. 서울지구배상심의회 앞으로 이 사건 손해배상금 지급심의신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 그로부터 3개월이 경과된 것임이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 같은법 제9조 단서에 의하여 배상심의회의 결정이 없었다하여 위법한 제소라 할 수 없으므로 같은 피고의 위 본안전 항변은 이유없다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 손해배상책임의 발생

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(대지등기부등본), 같은 호증의 2(건물등기부등본), 갑 제5호증의 1 내지 4(부동산임의경매사건기록표지등), 같은 호증의 6(토지등기부등본), 같은 호증의 7(건물등기부등본), 같은 호증의 12 내지 33(부동산경매개시 결정등), 같은 호증의 38 내지 43(송달보고서등), 같은 호증의 45(집행비용계산서), 같은 호증의 49 내지 52(등기촉탁서등), 을 제1호증의 1(경락대금교부표), 같은 호증의 2(집행비용계산서), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 5(부동산임의경매신청서), 같은 호증의 9(근저당권설정계약서), 같은 호증의 11(임대차조사신청서), 같은 호증의 44(교부신청서), 같은 호증의 47(경락대금 완납증명원), 증인 박영호의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(근저당권설정계약서)의 기재와 위 증인의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 용산구 이태원동 (지번 생략) 대 47평 및 그 지상 벽돌조 슬래브지붕 단층주택 1동 건평 21평 3홉 5작(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 소외 1 소유였는데, 피고 주식회사 세덕상호신용금고(이하 피고회사라 한다)가 1982. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제478호로서 근저당권자는 피고회사, 채무자는 소외 1, 채권최고액은 금 16,000,000원으로 하는 같은날 이루어진 근저당권설정계약을 원인으로 한 제1순위 근저당권설정등기를 하고, 다시 원고가 같은해 3. 29. 이 사건 부동산에 관하여 위 같은 등기소 접수 제14253호로서 근저당권자 원고, 채무자 소외 2, 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 같은달 27자 근저당권설정계약을 원인으로 한 제2순위의 근저당권설정등기를 한 다음, 그 때부터 원고는 소외 2에게 통조림등 상품을 공급판매하여 오던 중, 1982. 6. 19.에 이르러 피고회사가 채무자 소외 1에 대한 금 13,294,000원의 약속어음금 청구채권에 기하여 위 근저당권의 실행으로 위 법원에 이 사건 부동산 임의경매신청을 하여 같은해 6. 21. 위 법원은 82타11293호 로 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시 결정을 하고 같은날 이 사건 부동산의 관할등기소인 위 법원 용산등기소 등기공무원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 경매신청기입등기를 직권 촉탁하게 되었는바, 이러한 경우 위 경매신청기입등기의 촉탁을 받은 용산등기소 등기공무원은 경매법 제27조 , 민사소송법 제612조 에 따라 이 사건 부동산등기부에 위 임의경매신청의 기입등기를 한 후 그 부동산등기부 등본을 경매법원인 위 법원에 송부하여야 할 것인데도 불구하고 이를 송부하지 아니한 위법으로 말미암아 위 경매법원은 이 사건 부동산에 관하여 원고가 후순위 근저당권자임을 알지 못하여 원고를 이해관계인으로 취급하지 아니한 채 원고에게는 경매기일 등의 통지도 하지 아니하고 그대로 위 경매절차를 진행하여 같은해 11. 16. 소외 3에게 금 16,160,000원에 경락허가결정을 하고 그후 위 결정이 확정되어 1983. 5. 3. 위 경락인이 경락대금을 완납함으로써 이에 따라 같은해 5. 10.의 배당기일에도 원고의 참여없이 위 매득금중 경매비용 금 351,025원, 용산구청에 대한 공과금 44,216원을 공제한 잔액 금 15,764,759원중 위 경매신청인인 위 피고회사의 채권원리금 12,531,533원을 공제하고서도 잔여금이 금 3,233,226원이 되어 그대로 소유자였던 소외 1에게 교부한 다음 경매절차는 종료되고 같은달 25 원고의 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기는 직권촉탁에 의하여 말소된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고 대한민국 소송수행자는 주장하기를 첫째, 경매법 제27조 2항 , 민사소송법 제612조 에 따라 부동산경매개시결정의 기입등기를 촉탁받은 등기공무원이 등기부에 위 촉탁에 따른 기입등기를 한 후 설사 그 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니하였다 하더라도 경매법원은 이 사건 원고와 같이 등기부상 후순위 근저당권자로 나타나 있지도 아니하고 그리고 원고가 따로 이 권리신고를 하지 아니한 상태에서 원고를 이해관계인으로서 누락한 채 경매를 진행시켰다 하더라도 그 경매의 효력에는 하등의 영향이 없는 적법한 것으로서 피고 대한민국은 위법이 없는 것이라는 취지의 주장을 하나, 원고가 이 사건 부동산의 경락허가결정에 대한 경매의 효력을 다투는 것이 아니고 경매개시결정의 기입등기촉탁을 받은 등기공무원의 위와 같은 등기부등본의 송부의무를 이행하지 아니하였음이 위법함을 전제로 후순위 근저당권자로서 이해관계인 취급에서 누락된 채 그 담보권을 상실하였음을 들어 그 손해배상을 구하고 있음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 피고 대한민국의 위 주장은 더 나아가 볼 것도 없이 이유없고, 둘째, 경매법원이 경매법 제34조 에 따라 경락대금의 납입을 받고 이를 배당하기 위하여 배당표를 작성하나 그 배당표에 의한 매각대금의 지급 또는 배당은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받을 자가 배당을 받지 못하고 반대로 배당을 받지 아니해야 할 자가 배당을 받았을 경우 따로이 그 자를 상대로 민사상 부당이득반환의 청구를 할 수 있은즉 원고에게는 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1을 상대로 부당이득반환청구권이 있으므로 결국 원고에게는 피고의 위와 같은 행위가 있었다 하더라도 손해가 발생하였다고는 볼 수 없으니 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 피고 대한민국 예하 위 용산등기소 등기공무원의 위와 같은 위법행위로 말미암아 원고는 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자인데도 위 경매절차에서 제외되고 그 후순위 근저당권마저 위 경매로 인하여 직권말소됨으로써 그 담보권을 상실한 원고는 비록 소유자를 상대로 부당이득반환청구권이 있다 하여 그 손해가 발생하지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 피고 소송수행자의 위 주장도 이를 받아들일 수 없다.

따라서 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 대한 위 임의경매개시 결정기입등기의 촉탁을 받은 피고 대한민국 예하의 위 용산등기소 등기담당공무원이 위와 같이 법령에 위배된 불법행위로 말미암아 그 등기부등본을 경매법원에 송부하지 아니함으로써 후순위 근저당권자이며 그 경매절차에서 법률상 이해관계인인 원고가 누락된 채 경매절차가 진행됨으로써 그 경매매득금으로 경매비용, 제세공과금, 선순위 채권자의 채권액을 공제한 나머지 금원은 당연히 원고가 배당받아야 할 것을 위 소유자에게 그대로 교부함으로써 원고는 위 담보권을 상실하게 되어 위 배당금 상당의 손해를 입게 되었다 할 것인즉 피고 대한민국은 위 원고의 손해금을 배상할 책임이 있다 할 것이다.

(2) 손해배상의 범위

앞서든 갑 제1호증, 갑 제5호증의 44, 45, 47, 50 내지 52, 을 제1호증의 1, 2 증인 박영호의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(거래장)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1982. 3. 27. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 금 30,000,000원으로 하여 위와 같이 제2순위 근저당권설정등기절차를 경료한 후 통조림등 물품을 외상으로 동인에게 공급하여 이 사건 부동산에 대한 경락허가결정이 확정되고 그 대금완납 후 배당기일인 1983. 5. 10. 당시 외상물품대금 잔액이 금 23,169,348원인 사실, 이 사건 부동산에 대한 경매매득금 16,160,000원중 1983. 5. 10.의 배당기일에서 경매비용 금 351,025원, 용산구청에 대한 공과금 44,216원을 공제한 잔액 금 15,764,759원중 이 사건 부동산의 경매신청인이며 제1순위 근저당권자인 피고회사에 금 12,531,533원을 공제한 잔액이 금 3,233,226원이었는데 위 경매법원이 위 금원을 이 사건 부동산의 소유자인 소외 1에게 교부해 버린 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고의 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원고가 이 사건 부동산의 제2순위 근저당권자로서 위 제1순위 근저당권자가 배당받고 남은 잔액 금 3,233,236원이 된다 할 것이다.(여기에서 원고는 그가 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자로서 당연히 경매절차에 참여하였더라면 이 사건 부동산을 최초의 경매기일 최저경매가액인 금 23,081,000원으로 경락할 수 있었을 터이고 선순위 근저당권자인 피고회사의 채권원리금 9,888,000원을 우선 변제한다 하더라도 위 경락대금에서 금 13,193,000원(23,081,000-9,888,000)이 남아 이를 회수할 수 있었고 당시 이 사건 부동산의 싯가는 금 40,000,000원 상당이므로 이를 감안하면 원고는 당시 위 채무자 소외 2로부터 회수하지 못한 외상물품대금 23,169,348원을 전부 회수한 셈이 되므로 원고는 그중 금 14,193,000원을 손해금으로 구한다고 주장하나 이에 부합되는 취지의 증인 박영호의 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 그 이유없다 할 것이다)

(3) 결론

그렇다면 피고 대한민국은 원고에게 위 금 3,233,226원 및 이에 대한 원고 청구의 이 사건 소장이 피고 대한민국에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1983. 12. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에 관한 특례법에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

2. 피고 주식회사 세덕상호신용금고에 대한 청구에 관하여 판단한다.

피고 회사의 임의경매신청에 기한 이 사건 부동산의 경매절차에서 이 사건 부동산의 제2순위 근저당권자인 원고가 서울민사지방법원 용산등기소 등기공무원의 과실로 말미암아 이해관계인으로 참여할 기회를 잃게 되어 경락대금을 교부받지 못함으로써 손해를 입게된 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

원고는 그 청구원인으로서, 피고회사가 1982. 6. 19. 위 임의경매를 신청할 당시 경매신청서에 이 사건 부동산의 후순위 저당권자인 원고를 이해관계인으로 표시하고, 원고가 등기부상에 나타나는 최근의 등기부등본을 첨부하여야 함에도 불구하고 원고를 경매절차에서 제외시켜 부당한 이득을 취할 목적으로 고의로 원고를 이해관계인으로 표시하지 아니하였을 뿐 아니라, 경매신청 당시로부터 이미 5개월이나 지난 오래된 등기부동본으로서 원고가 근저당권자로 등기되기 전의 것을 첨부서류로 제출함으로 인하여 원고가 경매절차에 참여하지 못하고 손해를 입게 된 것이니 피고회사는 위 등기공무원과 함께 원고에 대한 공동불법행위자로서 피고 대한민국과 연대하여 원고에게 이 사건 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자인 원고를 위 경매절차에서 제외시키기 위하여 피고회사가 경매신청시에 이해관계인 표시를 고의로 누락시켰다는 위 원고 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 앞서 든 갑 제3호증의 6, 7기재에 의하면 피고회사는 1982. 9. 19. 이 사건 부동산에 대한 제1순위 근저당권자로서 임의경매를 신청할 당시 5개월 이전에 교부받은 같은해 1. 15.자 등기부등본을 그 첨부서류로 제출함으로써 원고가 이 사건 부동산에 관한 제2순위 저당권자로 등기되기 이전의 위 등기부등본으로 앞서 본 바와 같이 경매절차가 진행된 사실은 인정되나 이러한 사유만으로 피고회사에게 위법행위가 있었다고는 볼 수 없으므로 원고의 피고회사에 대한 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서는 이유있어 인용하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구와 피고회사에 대한 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를 적용하고, 가집행선고에 관하여는 법률상 허용되지 아니하므로 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태응(재판장) 김선중 강금실

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