청구인은 청구외 OOO, OOO, OOO(청구인을 포함한 위 4인을 이하 “청구인등”이라 한다)과 공동으로 OO도 용인군 용인읍 OOO리 O OOO 임야 1,360㎡, 같은리 O OOO 임야 20,033㎡, 같은리 O OOO 임야 3,769㎡, 같은리 O OOO 임야 1,983㎡, 같은리 O OOO 임야 51,367㎡, 같은리 OOOOO 전 69,613㎡, 같은리 OOOOO 대지 717㎡, 같은리 OOOOO 전 202㎡, 같은리 OOO 전 407㎡, 같은리 OOO 전 579㎡, 같은리 OOO 답 2,429㎡, 같은리 OOOOO 답 96㎡(위 토지중 청구인 지분은 6분지 2이며, 위 토지 합계 12필지 152,555㎡를 이하 “쟁점토지”라 한다)를 한국토지개발공사로부터 취득하기로 1991.11.21 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금의 일부를 지급한 후 청구외 OO종합건설주식회사(이하 “OO건설”이라 한다)와 OO건설이 쟁점토지의 67% 지분을, 청구인등이 33% 지분을 각각 소유하고, 쟁점토지의 잔금을 OO건설이 납부하는 조건으로 쟁점토지에 대한 공동개발관련 동업사업 약정계약을 체결하여 1993.11.16 공증을 받았다.

처분청은 청구인등이 쟁점토지의 67% 지분을 OO건설에게 양도하기로 한 것을 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로 보아 1993년 귀속분 양도소득세 265,524,420원을 1995.4.16 청구인에게 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 1995.5.3 심사청구를 거쳐 1995.8.23 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인등은 쟁점토지를 1991.11.21 한국토지개발공사로부터 분양받아 계약금 및 중도금 781,000,000원을 납입한 후 자금사정으로 OO건설이 나머지 중도금 및 잔금 3,175,703,675원을 대납하는 조건으로 쟁점토지에 대한 공동개발사업(아파트 신축분양등)을 추진하기로 약정서를 작성하였는데 처분청은 이 약정서를 근거로 청구인등이 OO건설에게 쟁점토지의 67%를 양도한 것으로 보아 이건 양도소득세를 과세하였으나, 위 약정서 내용은 소유권이전을 전제로 한 것이 아니고 아파트 신축분양을 위한 개발사업을 목적으로 한 것이고, OO건설은 본 약정조건을 이행하지 아니하고 제3법인인 OO종합건설주식회사 명의로 쟁점토지를 담보로 4,455,330,000원을 융자받아 쟁점토지 잔금 3,175,703,675원을 한국토지개발공사에 대납하고 나머지 잔액을 착복한 사실이 있어 청구인등은 OO건설을 상대로 약정무효확인 청구소송을 1994.11.2 제기한 바 있고, 쟁점토지의 소유권이 한국토지개발공사로부터 청구인등 명의로 이전된 사실등을 감안해 볼 때 이건 과세처분 근거인 위 약정서는 무효라 할 것이므로 처분청의 과세처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

청구인등과 OO건설과의 약정서에 의하면 『청구인등이 분양받은 쟁점토지를 청구인등과 OO건설이 33%와 67%씩 각각 소유하고, 향후 개발사업추진에 따른 제반경비, 공과금, 세금 기타 일체의 비용을 각각의 소유지분 비율에 따라 할당 부담키로 한다』고 되어 있고, 또한 『본 계약은 당사자들의 본약정서 서명 및 날인이 이루어진 날로부터 발효된다』고 되어 있으며, OO건설은 청구인등이 납부하지 못한 쟁점토지의 중도금 및 잔금등 3,175,703,675원을 1993.11.26 한국토지개발공사 OO지사에 납부하였음이 확인되므로 OO건설은 토지대금을, 청구인등은 쟁점토지를 출자한 공동사업이라 할 것이고 따라서 쟁점토지를 청구인등이 공동사업에 출자하였다고 보아야 할 것이므로 처분청이 쟁점토지중 OO건설의 지분으로 약정한 67%에 해당하는 토지에 대해 양도소득세를 과세한 당초처분은 달리 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

이건 심판청구는 청구인등이 쟁점토지의 일부(67%)를 OO건설에게 양도한 것으로 보아 양도소득세를 과세한 처분의 당부에 그 다툼이 있다.

나. 관계법령

1993년도에 시행된 소득세법(법률 제4520호, 1992.12.8) 제4조 제1항 제3호에서 『자산의 양도로 인하여 발생하는 소득』을 양도소득으로 규정하고 있고, 같은조 제3항에서 『제1항 제3호에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여( 상속세법 제29조의 4 제2항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.』고 규정하고 있으며,

같은법 제23조 제1항에서 『양도소득은 당해년도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

3.～4. (생략)』이라고 규정하고 있고,

같은법시행령 제44조 제4항에서는 『법 제23조 제1항 제2호에서 “대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리”라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다.

1. 지상권·전세권과 등기된 부동산임차권

2. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)』라고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

청구인등은 쟁점토지를 한국토지개발공사로부터 3,097,400,000원에 취득하기로 1991.11.21 계약을 체결한후 계약금 및 중도금 일부를 지불한 상태에서 OO건설과 쟁점토지개발 관련 동업사업약정계약을 체결하고 공동사업약정서(이하 “약정서”라 한다)를 작성하여 1993.11.16 OO합동법률사무소에서 공증을 받았는바, 약정서 제3조 제1항에서 “쟁점토지에 대하여 OO건설은 67%의 지분을, 청구인등은 33% 지분을 각각 소유하고, 향후 개발사업추진에 따른 제반경비, 공과금등 일체의 비용은 각각의 소유지분 비율에 따라 부담한다.”고 되어 있고,

같은조 제2항에서 “본 계약의 발효와 동시에 쟁점토지에 대한 재산권의 행사를 전적으로 OO건설에 위임하고, 쟁점토지를 담보로 제공하고 금융 자금을 융통할 경우 그 자금의 처분에 관한 권한과 책임일체를 OO건설이 진다”고 되어 있으며,

같은조 제4항에서 “쟁점토지의 매입대금잔액(연체이자포함)을 OO건설이 금융기관의 지급보증으로 1993.11.30까지 한국토지개발공사 OO지사에 납부키로 한다”고 되어 있고,

같은조 제5항에서는 “본 계약은 당사자들이 본 약정서 서명 및 날인이 이루어진 날로부터 발효된다”고 기재되어 있다.

한편 쟁점토지의 등기부등본에는 OO건설대표 OOO의 소유인 OO종합건설주식회사(이하 “OO건설”이라 한다)를 채무자로 하고, OOOO은행을 근저당설정권자로 하여 쟁점토지에 채권최고액 60억원의 근저당을 1993.11.26 설정한 사실과 같은날 쟁점토지의 소유권이 한국토지개발공사 명의에서 청구인등 명의로 이전된 사실이 기록되어 있고, 청구외 OO투자금융주식회사에서 OO건설 앞으로 발행한 액면가액 3,175,703,675원의 당좌수표가 쟁점토지의 잔금으로 한국토지개발공사에 같은날 입금된 사실이 OO투자금융주식회사 대표이사 OOO가 1995.10.24 발행한 지급확인서에 의해 확인된다.

살피건대, 청구인은 OO건설이 약정서에 기재한 제반조건을 이행하지 아니하여 청구인등이 OO건설을 상대로 약정무효확인청구의 소(訴)를 제기하였으므로 쟁점토지의 67%지분을 OO건설에 양도한다는 약정서 내용 또한 무효에 해당하여 이건 양도소득세 과세처분은 부당하다고 주장하나, 위 사실관계에서 알 수 있듯이 청구인등은 쟁점토지의 67% 지분을 계약금(중도금 일부 포함)이 지급된 상태에서 그 잔대금을 OO건설이 대납하는 조건으로 OO건설에 양도하기로 약정하였고, OO건설은 약정조건에 따라 잔대금을 관련회사인 OO건설을 통하여 납부한 사실이 있으므로 OO건설은 쟁점토지의 67% 지분 양수와 관련한 약정조건은 이를 이행하였다 할 것이고, 부동산매매계약을 체결한 자가 취득시기가 도래하기 전에 계약금만 지급한 상태에서 양도하는 권리는 전시한 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 해당한다 할 것이므로(소득세법 기본통칙 2-7-2…23) 처분청에서 쟁점토지의 67% 지분을 청구인등이 쟁점토지의 잔대금을 대납하는 조건으로 OO건설에게 양도하기로 약정한 사실에 대하여 이건 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 인정되는 반면 위 약정서가 무효이므로 과세가 부당하다는 청구주장은 이유없다고 판단된다.

라. 따라서 이건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.