가. 협회등록법인인 주식회사 OOOOO(OOO OOO OOO OOO OOOOO, 대표이사 OOO, OOO, 2004. 2. 17. 코스닥 상장, 2006년 11월 주식회사 OOOOO으로 상호변경, 이하 “OOOOO”라 한다)는 2006. 1. 9. 이사회에서 기존주주나 일반인을 대상으로 청약권유를 위한 사전광고나 투자설명회 개최 등을 거치지 아니하고 특정인 5인만을 대상으로 유상증자(발행주식수 745,890주, 1주당가액 2,680원, 발행가액 1,998,985,200원, 이하 “이 건 유상증자”라 한다)를 하기로 의결함에 따라 2006. 1. 12. 청구인 OOO 등 제3자에게 유가증권을 배정하였다.

나. 처분청은 이 건 유상증자가 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집에 해당하지 않는다 하여 상속세법 및 증여세법 제39조에서 규정한 제3자 유상증자 배정에 의한 증여이익의 규정을 적용하여 2007. 6. 22. 청구인이 OOOOO로부터 배정받은 주식 179,104주에 대한 증여이익 101,910,176원에 대한 2006년도분 증여세 13,751,000원을 고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2007. 8. 29. 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호 안에서는 주권상장법인 또는 협회등록법인이 유가증권 모집방법으로 주식을 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여 증여세 과세대상에서 제외하고 있는바, 그 취지를 보면, 증권거래법 관련규정에서는 상장법인의 신주발행을 용이하게 하기 위하여 일반인을 대상으로 한 공모는 시가의 30%, 제3자 배정의 경우는 시가의 10% 이내의 범위에서 할인발행을 할 수 있고, 과세당국이 이러한 할인발행에 대하여 증여의제 규정을 적용하여 증여세를 부과하게 된다면 상장법인은 자금조달에 큰 어려움을 겪게 될 것이므로, 이런 연유로 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 주권상장법인이나 협회등록법인의 유가증권 모집방법에 의한 신주배정에 대해서는 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 것이다.

(2) 이 건 유상증자가 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집에 해당하는지에 대해 보면, 협회등록법인이 제3자에게 신주를 배정함에 있어서 증권거래법시행령 제2조의4 제4항에서 규정한 전매기준에 해당하거나 주식발행법인이 전매가능성을 차단하기 위한 조치를 취하지 아니하는 한 협회등록법인의 제3자 배정을 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집으로 보아야 할 것인바, OOOOO가 제3자인 청구인등에게 신주를 배정하면서 전매가능성을 차단하는 조치를 취하지 아니하고 신주를 배정한 경우이므로, 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집으로 보아야 한다.

(3) 처분청은 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집방법에 의한 신주배정에 대하여 제3자 배정은 포함되지 않는다고 하지만, 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호에서 “ 증권거래법 제2조 제3항에 의한 모집”이라고만 규정하고 있을 뿐 제3자 배정을 제외한다는 규정이 없고, 설령 제3자 배정을 제외할 의도였다고 하더라도 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 괄호 안에서 “이하 이 항에서 같다”라고 규정하고 있으므로, 제3자 배정도 당연히 위 괄호 안의 규정을 적용하는 것으로 해석하여야 한다.

나. 처분청 의견

이 건 유상증자는 증권거래법시행령 제9조의2 제1항 제2호에서 규정한 청약의 권유 등 일반인을 대상으로 하는 소액공모 절차를 거치지 아니한 경우이므로, 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집에 해당하지 아니한다. 따라서 청구인에게 증여세를 부과한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

협회등록법인 OOOOO가 이 건 유상증자를 실시하면서 일반인을 대상으로 하는 청약의 권유를 함이 없이 특정인 5인만을 대상으로 한 경우를 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집으로 보아 증여세 과세대상에서 제외할 것인지 여부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법 제39조【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”하 한다)을 발행함에 따라다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가(제60조 및 63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주가신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서그 포기한신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다.이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수·취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 배정받음으로써 얻은 이익

(2) 증권거래법 제2조【정의】③ 이 법에서“유가증권의 모집”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(2-1) 증권거래법시행령 제2조의4【유가증권의 모집 매출】① 법 제2조 제3항의 규정에 의한유가증권의 모집을 함에 있어서는신규로 발행되는유가증권의 취득의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 “청약의 권유”라 한다)를 하는 날로부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약을권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각호의 1에 해당하는 자를 제외한다.

1. 발행인의 주주로서 본인 및 그 특수관계인(제10조의 3 제2항의 규정에 의한 특수관계인을 말한다. 이하 같다)이 소유하는 주식의 수가 가장 많은 경우 당해 본인(이하 “최대주주”라 한다)과 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융감독위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과청약의 권유를 받은 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도당해 유가증권의 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다.

⑤ 제3항에서 “청약의 권유”라 함은 권유받은 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물 배포, 투자설명회 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.

(2-2) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조【유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준】① 다음 각호의 1에 해당하는 경우 영 제2조의4 제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다. 이 경우 법 제2조 제1항 제8호의 규정에 의한 유가증권예탁증서는 전매가능성 기준을 적용함에 있어 당해 유가증권예탁증서의 기초가 되는 유가증권과 동일한 것으로 본다. 다만, 유가증권을 발행한 후 지체없이 증권예탁결제원(이하 “예탁원”이라 한다)에 예탁(공사채등록법에 의한 등록을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)하고 그 예탁일부터 1년간 당해 유가증권을 인출하거나 매각하지 않기로 하는 내용의 예탁계약을 예탁원과 체결한 후 그 예탁계약을 이행하는 경우 또는 금융산업의 구조개선에 관한 법률(이하 “금산법”이라 한다) 제12조 제1항의 규정에 의하여 정부 또는 예금보험공사가 부실금융기관에 출자하여 취득하는 주식에 대하여 취득일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 전매되지 않도록 필요한 조치를 취하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장ㆍ코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우.이 경우 분할 또는 분할합병( 상법 제530조의 12의 규정에 의한 물적분할의 경우를 제외한다)으로 인하여 설립된 회사가 발행하는 주권 또는 신주인수권증서는 분할되는 회사의 주권 또는 신주인수권증서와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서로 본다.

(3) 증권거래법 제8조【모집 또는 매출의 신고】① 재정경제부령이 정하는 바에 따라 산정된유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 할 수 없다.

(3-1) 증권거래법시행규칙 제2조【유가증권발행 신고대상】법 제8조 제1항 본문의 규정에 의하여 유가증권의 모집 또는 매출의 신고서를 제출하여야 하는 경우는 다음과 같다.

1. 당해 모집 또는 매출하고자 하는 유가증권의 모집가액 또는 매출가액과 당해 모집일 또는 매출일로부터 과거 1년간에 이루어진 동일한 유가증권의 모집 또는 매출의 신고가 행하여진 경우에는 그 신고서를 제출하지 아니한모집가액또는 매출가액의 합계액이20억원 이상인 경우

2. 영 제2조의4 제3항 본문의 규정에 의하여 합산을 하는 경우에는 그 합산의 대상이 되는 모든 청약권유의 금액의 합계액이 20억원 이상인 경우

(4) 증권거래법 제9조【신고의 효력발생시기 등】① 제8조 제1항의 규정에 의한 신고(이하 “유가증권신고”라 한다)는 그 신고서(이하 “유가증권신고서”라 한다)를 금융감독위원회가 수리한 날로부터 재정경제부령이 정하는 기간이 경과한 날에 그 효력이 발생한다.

(5) 증권거래법 제18조의2【신고서를 제출하지 아니하는 모집·매출】제9조 제1항의 규정에 의한신고서를 제출하지 아니하고 유가증권을 모집 또는 매출하는 발행인은 투자자를 보호하기 위하여발행인의 재무상태에 관한 사항의 공시 기타대통령령이 정하는 조치를 하여야 한다.

(5-1) 증권거래법시행령 제9조의2【신고서를 제출하지 아니하는 모집 또는 매출】① 유가증권신고서를 제출하지 아니하고 유가증권을 모집 또는 매출하는 발행인은 법 제18조의2의 규정에 의하여 다음 각호의 조치를 하여야 한다.

1. 유가증권의 모집 또는 매출 전에 발행인의 재무상태 및 영업실적을 기재한 서류를 금융감독위원회에 제출할 것(법 제3조의 규정에 의하여 금융감독위원회에 등록을 하여야 하는 발행인인 경우에 한한다)

2.청약의 권유를 함에 있어서다음 각호의 사항을인쇄물 등에 기재 또는 표시할 것

가. 제5조의4 제2항 제2호 및 제3호 각목의 사항(발행인 및모집·매출에 관한 사항)

나.제6조 제2제2호 내지 제4호의 사항(사업설명서 작성에 관한 사항)

3. 유가증권의 모집 또는 매출을 개시한 때에는 지체없이청약의 권유방법과제2호의 규정에 의하여인쇄물 등에 기재또는 표시한내용을 금융감독위원회에 제출할 것

4.유가증권의 모집 또는 매출이 종료된 때에는 지체없이 그 실적에 관한 결과를 금융감독위원회에 통보할 것

(5-2) 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정 제27조【신고서를 제출하지 아니하는 모집·매출】① 법 제18조의2의 규정에 의하여 신고서를 제출하지 아니하고 모집 또는 매출(이하 “소액공모”라 한다)을 하는 자가 영 제9조의2 제1항 제1호의 규정에 의하여 금감위에 제출하는 서류는 다음 각호와 같다.

1. 설립후 1사업연도가 경과한 법인의 경우에는 최근 사업연도의 감사인의 감사보고서(괄호생략) 또는 최근 월말일을 기준으로 한 감사인의 감사보고서

③ 발행인이 영 제9조의 2 제1항 제4호의 규정에 의하여모집 또는 매출이 종료된 때 금감위에 제출하는 서류에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

3.청약 및 배정에 관한 사항

4. 유가증권의 교부일, 상장일 및 증자등기일

5. 유상증자 전후의 주요주주의 지분변동 상황

6. 조달된 자금의 사용내역

(5-3) 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정 제57조【유상증자의 발행가액】① 주권상장법인 등은 제2항의 규정에 의하여 산정한 발행가액이 액면가액 이하인 경우를 제외하고는 시가발행에 의하여 유상증자를 할 수 있다.

② 주권상장법인 등이 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 다음 각호에서 정하는 이론권리락주가(주주우선공모증자의 경우에는 “조정주가”라 한다) 또는 기준주가에 주권상장법인 등이 정하는 할인율을 적용하여 산정한다.다만, 일반공모방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정증자방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의10 이내로 정하여야 한다. (이하 각호생략)

다. 사실관계 및 판단

(1) OOOOO의 코스닥등록 및 이 건 유상증자와 관련된 내용은 다음과 같다.

(가) OOOOO는 1990년 5월에 설립되어 학생용, 스포츠용, 등산용 가방을 OEM방식으로 중국에서 생산하여 전량 수출하는 회사로, 2004. 2. 17. 코스닥에 등록하였다.

(나) OOOOO는 2006년 1월 증권거래법 제18조의 2에서 규정한 바와 유가증권발행 신고대상이 아닌 모집가액 20억원 미만의 유상증자를 실시하면서 일반인이나 기존주주를 대상으로청약의 권유를 위한 전자공시나 신문·방송·잡지 등을 통한 광고나 안내문·홍보전단 등 으로 인쇄물을 배포하거나 투자설명회를 개최하는 등을 하지 아니하고,2006. 1. 9. 이사회에서 투자자의 납입능력만을 고려한 특정인 5인(청구인 양OO, 김OO, 장OO, OOO, 김OO)을 투자자로 선정하고, 2006. 1. 12. 위 5인에게 신주를 배정하여 유상증자(발행주식수 745,890주, 1주당가액 2,680원, 발행금액 1,998,985,200원)를 하였다.

(다) 이 건 유상증자와 관련된 주식배정 내역은 다음과 같다.

(단위; 주, 원)

(2) OOOOO가 금융감독위원회에 보고한 서류에는 이사회 결정에 따라 제3자 배정방식으로 이 건 유상증자를 실시한 사실과 유상증자 전후의 주요지분 변동상황을 보고한 것으로 나타나고, 금융감독위원회는 OOOOO가 보고한 내용을 소액공모 자료로 공시한 것으로 나타난다.

(3) OOOOO의 대표이사 OOO의 확인서(2007. 4. 19.)에는 회사가 이 건 유상증자를 실시하면서 유상증자 대금의 납입능력을 고려하여 당사에 투자를 원하는 청구인 등 특정인 5인만을 투자자로 선정하였을 뿐 기존주주나 일반인을 대상으로 청약의 권유를 위한 주식의 공개모집에 준하는 사전광고나 안내문, 홍보물의 배포, 투자설명회 개최 등을 한 사실이 없음을 확인한 것으로 나타난다.

(4) 이를 바탕으로, 협회등록법인 OOOOO가 이 건 유상증자를 실시하면서 일반인을 대상으로 하는 청약의 권유를 함이 없이 특정인 5인만을 대상으로 한 경우를 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권 모집으로 보아 증여세 과세대상에서 제외할 수 있는지에 대하여 살펴본다.

(가) 증권거래법에서는 유가증권이 발행되는 경우, 투자자를 보호하기 위하여 주식발행인의 등록, 유가증권 모집 및 매출에 관한 신고, 사업설명회의 공람 및 공시 등에 관한 규정을 두고 있다.

(나) 증권거래법 제2조 제3항 및 동법시행령 제2조의4 제5항에서는 유가증권의 모집에 대하여 유가증권 취득의 청약을 권유함을 말한다고 규정하면서 청약의 권유라 함은 이를 권유받은 자가 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문·방송·잡지 등을 통한 광고, 안내문·홍보전단 등 인쇄물을 배포, 투자설명회 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다고 규정하고 있고, 증권거래법시행령 제9조의2 제1항에서는 유가증권 발행가액이 20억원 미만인 소액공모의 경우에도 투자자를 보호하기 위해 유가증권 발행인 및 모집에 관한 사항, 기존주주나 일반인을 상대로 한 청약의 권유 및 인쇄물 배포 등을 기재하거나 표시한 내용을 금융감독위원회에 제출하도록 규정하고 있다.

(다) 이와 같이, 증권거래법시행령 제9조의2 제1항에서는 유가증권 발행가액이 20억원 미만인 소액공모의 경우에도 투자자를 보호하기 위해 기존주주나 일반인을 상대로 한 청약의 권유 및 인쇄물 배포 등의 절차를 이행하도록 규정하고 있는바, OOOOO가 이 건 유상증자를 실시함에 있어서도 일반인을 상대로 한 청약의 권유 등의 절차를 이행한 경우에 한하여 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권 모집으로 볼 수 있는 것이다.

(라) 그럼에도 불구하고, OOOOO는 이 건 유상증자를 실시하면서 일반인을 상대로 한 청약의 권유를 함이 없이 청구인 등 특정인 5인만을 대상으로 하여 유상증자를 실시한 사실이 나타나므로, 이는 증권거래법 제2조 3항에서 규정한 유가증권의 모집에 해당한다고 할 수 없다.

(마) 따라서, 처분청이 이 건 유상증자가 증권거래법 제2조 제3항에서 규정한 유가증권의 모집에 해당하지 않는다 하여 상속세 및 증여세법 제39조에서 규정한 제3자 배정에 의한 증여이익의 규정을 적용하여 청구인에게 증여세를 부과한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.