가. 청구인과 이OOO(이하 ‘청구인과 합하여 청구인 등’이라 한다)은 2004.6.25.취득한OOOOO OO OO동 578-11외 4필지 토지 12,064㎡ 및건물 1,998㎡[1/4지분, 이하 ‘청구인 지분’이라 하고, 이OO(OOO OO)OOOOO, OOO(청구인 동생) 1/4지분, 이하 ‘쟁점부동산’이라 한다]에서 OOO’라는 상호로 골프연습장을 공동으로 운영하던 중 2008.6.1. 주식회사 OOO로 법인 전환하였다.

나. 청구인은 법인 전환시 청구인 지분을 OOO에현물출자하고, OOOOOOOOO주식178,405주(1주당 OOO원)를교부받은 후인 2008.7.30. 청구인 지분에 대한 양도소득세 신고시, 양도가액은 O,OOO,OOO,OOOO(OOO,OOOOOOOO OO,OOOO), OOOOO O,OOO,OOOOOOO,OOOOO OOO,OOO,OOO원으로 하여2008년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.

다. 처분청은 2011.1.6.～2011.1.21. 기간동안 청구인 등에 대하여 조사한 결과, 쟁점부동산 중 OOO동 578-11(잡종지 8,982㎡과 지상건물 1,998㎡)만이 OOO로 소유권 이전등기가 이루어지고, 나머지 4필지[OOOOO OOOO동 578-13～16 임야 3,755㎡(이하 ‘쟁점임야’라 한다)]는 소유권 이전등기가 이루어지지아니한 것으로 확인되었는 바, 청구인이 청구인 지분 중 578-11지분만이 OOO에게 현물출자된 것으로 보아 양도가액 O,OOO,OOO,OOOO, OOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOO OOO,OOO,OOOOOO OO OOOOOOOOOOOOOOO OOOOO OO OOOOO OO,OOO,OOO원을 경정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2011.7.27. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

OOOOOOOOO은 2008.6.1.「 상법」제209조, 제299조의2, 제300조, 제310조, 제301조등에 근거한 모집설립방식에 의하여 설립된 법인으로, 자본금O,OOO,OOO,OOO원은청구인등이현물출자를 한 쟁점부동산의감정가액 OOO원과모집금액 OOO원을 합한 금액이고,쟁점부동산중 쟁점임야의 소유권이OOOOOOOOO로이전되지 아니한 것은 쟁점부동산 일대가 토지거래허가구역이고,취득자인OOOOOOO개발이쟁점임야의 취득요건(취득자가산림경영계획서 등 실수요 증빙을제출하여 허가 받아야 함)을 갖추지 못하여 소유권 이전등기를 못하였을 뿐, 쟁점임야도 현물출자 되었음이 쟁점부동산 현물출자와관련한 OOO 제출서류인 쟁점부동산에 대한 감정인의감정보고서, 사업포괄양수도계약서, 모집설립 현물출자계약서, 재산인도증, 재산인수증, 정관(공증) 등으로 확인된다.

OOOOOOOOO은 쟁점임야의 소유권을 이전받지 못한 상태에서 쟁점부동산 전체를 골프연습장[벙커연습장, 퍼팅장, 파3골프장(9홀)]으로 운영하다가2010.9.17. 쟁점부동산 전체가 OOOOOOOO에게 수용되었고, 수용보상금 OOO원(현금과 보상채권)은 2010.10.5.OOOOOOOOO법인계좌에 입금되고, 수입금액으로 계상되었다.

청구인은2010.11.30.OOO의 쟁점임야 양도분(2010.9.17.)에 대하여청구인명의로 양도소득세를 신고한 사유는 청구인이 쟁점임야의 청구인 지분을OOOOOOOOO에 현물출자시 토지거래허가를 받지 아니한 경우 양도로 볼 수 없다고 한 일부 판례(OOOO OOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO)를 단순히 따른 것이고, 그 후인2011.4.21. 청구인은 쟁점임야가 양도차손(△OOO원)이 발생한것으로 하여 수정신고 하였다.

「 소득세법」제88조에서는 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 경우 등기에 관계없이 양도로 보도록 규정하고 있고, 최근 대법원 2010두23644(2011.7.21.)에서는 부동산의 소유권이 유상으로 사실상 이전된 경우에는 토지거래허가를 받지 않은 경우에도자산이 양도된 것으로 보아야 한다고 판결 하였는 바, 쟁점임야와같이 양도(현물출자) 되었으나 토지거래허가를받지 못하여 소유권이전이 이루어지지 아니한 상태에서 수용된 경우, 당초 거래일(현물출자일2008.6.1.)로소급하여 양도된 것으로 보아야 함이 선결정 등[부동산거래관리과-272(2011.3.24.), 대법원 2004두5058(2005.6.24.), 심사양도 2010-347(2011.1.28.) 참고]으로 알 수 있다.

따라서, 청구인은 청구인 지분의 현물출자에 따른 양도소득세 신고시(2008.7.30.) 쟁점임야가OOOOOOOOO에현물출자(양도)된 것으로 하여양도소득세를 신고·납부하였는 바, 양도가액은 청구인이신고한 OOO원(현물출자 가액)으로 하고 취득가액은 조사청의조사시 확인된 가액 OOO으로 하여 경정함이 타당하다.

나. 처분청 의견

쟁점부동산은 2010.9.17. OOO에 수용되었고, 청구인은2010.11.30. 양도소득세 신고시, 쟁점부동산 중 법인명의로 이전된OOOOO OO OO동 578-11를 제외한 쟁점임야를 청구인이 양도한 것으로신고한 것은 쟁점임야가 청구인 등 개인명의의 부동산임을 인정한 것이고, 쟁점임야의 보상금액이 법인통장으로 입금된 것은 처분청이 정기조사를 진행하기 위해 사전통지한 이후 조사가 착수될 것을 알고 법인통장에 입금이 이루어진 것으로 보이며, 동 금액이가수금 등으로 회계처리된 것으로 추정되는바, 가수금으로 회계처리한것은 법인재산으로 볼 수 없으므로 법인통장으로 입금된 사실만으로는청구인 주장에 대한 근거서류가 될 수 없다.

청구인은 OOO에 제출한 서류인 쟁점부동산 감정보고서,모집설립 현물출자 계약서, 사업포괄양도양수계약서 등을제시하면서쟁점임야가 법인에 현물출자 되었다고 주장하나, 법인설립시법원에 제출했던 현물출자 내용과 다르게 쟁점임야를제외하고 현물출자 및주식교부가 이루어졌음이 실제 법인이 설립과정에 회계처리한결산서, 계정별원장(토지) 등에 의해 확인되고, 쟁점부동산 중 OOO 578-11(잡종지)만이 법인에 현물출자 되었음이2008년 귀속 토지계정(계정별 원장)에 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인이 주장하는 양도가액에는 미등기로 되어 있는 임야도 포함되어 있다고 볼 수 없다.

따라서,쟁점임야가 OOO 명의로 소유권 이전이 이루어지지아니한 상태에서 수용되었고, 청구인 등은 현물출자에 대한 양도소득세 신고시OOOOO OO OO동 578-11 토지만을 양도자산으로 기재 하였으며, OOOOOOOO가 쟁점임야를 수용할 당시 소유권자가 청구인 등임에 따라 청구인 등에게 보상하였고, 쟁점임야가 수용된 것에 대한양도소득세를청구인 등 명의로 신고·납부하였을 뿐아니라, OOO의 2008년계정별원장(토지)에는OOOOOOO OO동 578-11만이 기재되어 있고, 쟁점임야가 현물출자 되었다는 증빙인 법원제출 감정보고서, 현물출자계약서상 현물출자 자산의감정평가액과OOOOOOOOO의 자본금이 상이한 점 등으로 비추어볼 때, 쟁점임야가 현물출자 자산에 포함되었다고 볼 수 없으므로 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산 중 청구인 지분 전부가 소유권 이전등기가 종료되지아니한 상태에서 양도(현물출자)된 것으로 볼 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(「상속세 및 증여세법」 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

(2) 상법 제290조【변태설립사항】다음의 사항은 정관에 기재함으로써그 효력이 있다.

1. 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명

2.현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수

3. 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량가격과 그양도인의 성명

4. 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액

제299조의2【현물출자등의 증명】제290조 제1호 및 제4호에 기재한 사항에 관하여는 공증인의 조사ㆍ보고로, 제290조 제2호 및 제3호의규정에 의한 사항과 제295조의 규정에의한 현물출자의 이행에 관하여는공인된 감정인의 감정으로 제299조 제1항의 규정에 의한 검사인의 조사에 갈음할 수 있다. 이 경우 공증인 또는 감정인은 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다.

제300조【법원의 변경처분】① 법원은 검사인 또는 공증인의 조사보고서 또는 감정인의 감정결과와 발기인의 설명서를 심사하여 제290조의규정에 의한 사항을 부당하다고 인정한 때에는 이를 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있다.

② 제1항의 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다. 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다.

③ 법원의 통고가 있은 후 2주내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다.

제301조【모집설립의 경우의 주식모집】발기인이 회사의 설립에 발행하는 주식의 총수를 인수하지 아니하는 때에는 주주를 모집하여야 한다.

제310조【변태설립의 경우의 조사】① 정관으로 제290조에 게기한 사항을 정한 때에는 발기인은 이에 관한 조사를 하게 하기 위하여 검사인의 선임을 법원에 청구하여야 한다.

② 전항의 검사인의 보고서는 이를 창립총회에 제출하여야 한다.

③ 제298조 제4항 단서 및 제299조의 2의 규정은 제1항의 조사에 관 하여이를 준용한다.

다. 사실관계 및 판단

처분청은 청구인이 쟁점부동산의 토지 중 청구인 지분에 해당하는578-11만을 OOO에게 현물출자된 것으로 보아 이 건 처분을 하였고, 청구인은 청구인 지분 전부가 현물출자 되었다는 주장과 함께 그에 따른 증빙으로OOOOOOOOOO 제출서류인 쟁점 부동산에 대한 감정인의 감정평가보고서, 사업포괄양수도계약서, 모집설립 현물출자계약서, 재산인도증, 정관(공증) 등을 증빙으로 제시하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

(1) 처분청이 제출한 과세자료를 보면,청구인은 2004.6.25.취득한청구인 지분을 2008.6.1. 법인전환한OOOOOOOOO에게 현물출자 하고, OOOOOOOOO로부터 주식 178,405주를받고 2008.7.30. 청구인지분 양도에 대한 2008년 귀속 양도소득세 OOO원을신고·납부 하였으며,처분청은 2011.1.6.～ 2011.1.21. 기간동안 청구인등에 대하여조사한결과, 쟁점부동산 중 OOO동578-11(잡종지8,982㎡과지상건물 1,998㎡)의 소유권만이 OOOOOOOOO에 이전되고, 쟁점임야 지분은 소유권 이전등기가 이루어지지 아니한 것으로 확인되었는 바, 청구인이 청구인 지분 중578-11이 OOOOOOOOO에게양도된 것으로 보아양도가액OOO원,취득가액 OOO원,양도차익 OOO원으로 하여 이 건 처분을 하였다.

(2) 「상법」제290조, 제299조의2, 제301조, 제310조 등에 의하면, ‘주식회사모집설립시 발기인은 변태설립사항(① 발기인에게 주어지는 특별한 이익, ② 현물출자, ③ 재산인수, ④ 설립비용과 발기인의보수)이 있는 경우에는 법원에 검사인의 선임을 청구하고 선임된 검사인의조사를 받아야 하고, 다만 현물출자·재산인수에 대한 감정인의 감정이있는 경우 이 것으로 검사인의 조사를 대체 할 수 있다’고 규정하고 있다.

(3) 쟁점부동산의 등기부등본상 필지분할과 소유권 변동현황은 아래 [표1]과 같은바,

OOOO OOOOO O OO OOOOO

청구인 등은 2004.4.29. 지목이 임야인 578-11 임야 12,053㎡를 공동으로취득하여 2005.8.11. 5필지(578-11 잡종지 8,298㎡,578-13 임야1,022㎡, 578-14 임야 361㎡, 578-15 임야 355㎡, 578-16 임야 2,017㎡)로분할하였고, 578-11 잡종지 8,298㎡의 소유권은 청구인 등(2004.6.29.)으로부터OOOOOOOOO(2008.6.19.)을 거쳐 OOO(2010.9.17.)로,쟁점임야의 소유권은청구인등(2004.6.29.)으로부터 OOO(2010.9.17.)에게 이전된 것으로 나타난다.

(4) 청구인 등이 OOO을 현물출자와 모집설립방식으로 설립하기 위해 인천지방법원부천지법에 제출한 OOOOOOOOO의 정관(2008.4.22.), 모집설립조사(2008.4.25.)·설립등기신청서(2008.5.8.)·창립총회의사록(2008.5.7.)·주식배정표(2008.5.7.)·사업포괄양도양수계약서(2008.5.29.) 등의 내용은다음과 같다.

(가) 2008.8.22. 작성된정관 제56조(현물출자)에 설립당시 현물출자를 하는 자는 발기인 이OOO이고, 출자목적인 재산은쟁점부동산 각 지분OOO이며, 출자재산의 평가내역은 아래 [표2]과 같은 바,

OOOO OOOOO OOO

(OO: O)

쟁점부동산 전체가 OOO원으로 평가되었고, 현물출자자(발기인)에게부여하는 주식의 총수(1주당 금액 OOO원)는 이OO OOO,OOOO, OOOOOOO O OOO,OOO주로 기재되어 있다.

(나) 발기인 대표자 이OOO이 2008.4.25. OOO법원 민사지원과에 접수한 OOO 모집설립조사 내역을 보면, 청구인 등이 작성한 정관상 쟁점부동산의 모집설립 현물출자가액은 OOO원이지만,감정인의 현물출자가액의 감정평가가액은 OOO원이고, 이OOO출자재산에 근저당권이 설정된 OOO을 제외할 경우 감정인의 감정 결과는 OOO원인바, 현물출자에 대한 배정주식은 1주의 액면 가액 OOO원 보통주식 580,724주OOO이고, 설립시에 발행주식할 주식 총수 600,724주 중 모집설립 현물출자분의 580,724주를 제외한 나머지 20,000주는 모집청약의 방식에 의해 OOO에서 주금납입의 이행을 완료하였다고 기록되어 있다.

(다)2008.5.7.에 개최된 창립총회의사록에 의하면, 주주총수와 발행주식총수는 4명, 733,621주이고, 의장은 현물출자 발기인에 부여할 주식승인(변경처분) 건(제4호 의안)과 관련하여현물출자자들에게 부여할 주식의 수가 감정인의 감정평가와 차이가있음을 주주들에게 알리고, 이에 다른 주주들이 발기인에게 부여할주식의 수가 근저당권에 의해 담보되는 채권최고액(금 OOO원)이존재하지만, 지가의 상승이 있는 지역이므로 정관에 기재된 가액으로 승인하는 것에 다른 주주들에게 동의를 받아 아래 [표3]과 같이 변경하였다.

OOOOOOOOOOOO OOO OO OOOOO OO

(OO: O)

(라) 법인주식 배정표(2008.5.7.)는 아래 [표4]와 같이, 이OOOOOO,OOOO, OOOOOOOO O OOO,OOO주가 배정되고, 모집청약자 이OOO에게 20,000주가 배정되었다.

OOOO OO OOO

(OO: O,O)

(마) 쟁점부동산 공동소유권자인 청구인 등이2008.5.29.OO OOOOOOO과 체결한 사업포괄양도양수계약서를 보면,청구인 등은2008.5.31.까지 OOO의 장부상 자산 및부채 전부를OOOOOOOOO에게 양도하고, 양도양수가액은현물출자시 토지건물을 제외한 각 자산 및 부채는 장부가액으로 평가하여 순자산가액을 양도키로 하며, 재무제표상 계상되지 아니한 일체의 유형, 무형의 권리와 의무는 포함되지 않기로 하며, 종업원은 고용승계 하는 것 등으로 기재되어 있다.

(바) 주식회사 OOO평가법인이 2008.4.1. 시점으로 2008.4.3. 작성한 청구인 등 소유의 OOO 쟁점부동산에 대한 감정평가서에 의하면, 쟁점부동산 OOO원으로 평가되었다.

(사) 청구인 등이 등기의 사유에 정관을 작성하고, 공증인의 인증을받아 주주를 모집하여 주금납입을 완료하였으며, 법원의 허가서가 도달하여 2008.5.7. 창립총회를 종결한 후, 2008.5.8. OOO에 신청한 주식회사 설립등기신청서를 보면, 상호는 ‘주식회사 OOO’이고, 본점은 ‘OOO리 134’이며, 1주의 금액은 ‘OOO원’이며, 발행할 주식의 총수는 ‘2,934,484주’이고, 발행주식총수는 ‘733,621주’이며, 자본의 총액은‘OOO원’이고, 사업목적은 ‘골프연습장 건설사업 등’으로 기재되어 있다.

(5) 쟁점부동산 중 토지 등에 수용사실확인서(OOO가2010.9.10. 발행한 것임)와 OOO의 2010사업연도 계정별 원장에 2010.9.10. 쟁점부동산의 토지 보상가액 OOO원(현금과보상채권)을 ㅇㅇㅇ공사로부터 수령하고, 2010.10.5. 쟁점부동산의토지보상금 OOO원(보상채권 처분손실 OOO원 차감)이 법인의 수입금액으로 계상하였다.

(6) OOO의 재무제표상 자산현황은 아래 [표5]와같은 것으로, 설립시(2008.6.1.)는O,OOO,OOOO원,2008.12.31.O,OOO,OOOO원,2009.12.31. OOO원으로 기재되어 있다가 쟁점부동산 중 토지가수용된 이후인2010.12.31.O,OOO,OOOO원으로 감소된 것으로 나타난다.

OOOO OOOOO OOOOO OOOO

(OO:OO)

(7) 살피건대, 청구인은 청구인 등이 공동으로 취득한 쟁점부동산 전부를 골프연습장 사업에 공하다가(벙커연수장, 퍼팅장, 파3 연습장), 2008.6.1. 법인전환과 함께 현물출자되어 사업용 고정자산으로 공하다가 수용되었다는 주장이고, 처분청은 법인명의로 소유권 이전등기가 이루어지지 아니한 쟁점임야는 현물출자재산으로 볼 수 없다는의견 인 바,

앞서 살펴본 바와 같이 청구인 등이 2004.6.25.쟁점부동산을취득하여 사업용고정자산(골프연습장)으로 사용하다가 2008.6.1.법인전환과 함께 현물출자된 사실이 출자당시의 법원에 제출된 감정평가서나 현물출자 재산목록 등에 의해 나타나고, 법인설립개시 당시의 재무 제표상에 법인의 자산으로 기록되어 있음은 물론 2010.9.17. ㅇㅇㅇ 수용에 따른 보상금 전액이 법인의 수입금액으로 계상된 쟁점임야의 경우, 비록 그 소유권이 법인 명의로 이전등기가 이루어 지지는 아니하였다 하더라도 법인전환 전·후에 골프연습장 사업에 사용한 것으로 보는 것이 합리적이라 할 것인 반면, 청구인 등이 쟁점임야만을 골프연습장과 별도로 사용·수익한 것으로 보이지 아니할 뿐만 아니라, 처분청은 이와 관련한 확인·조사내용도 제시하지 못하고 있다.

따라서, 처분청이 쟁점부동산 중 쟁점임야가 현출출자재산에서 제외된 것으로 하여 과세한 이 건 처분은 부당한 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과,「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.