가. 청구인은 2004.2.10. OOO·OOO에게 OOOOO OOO OOO OOOOOOOOOOOO OOOOOOO OOOOO OO OOOO(대지 73.52㎡, 건물 251.24㎡, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 양도하기 위하여 매매계약을 체결한 자로, 2004.2.23. 처분청에 2004년 귀속 양도소득세 과세표준 및 세액을 신고하면서 자신은 아파트가 아니라 토지를 양도하였다 하며 기준시가에 의한 양도소득세 13,879,980원을 납부하였다.

나. OOOO국세청장은 2005년 2월 OOOO 주식회사(이하 “OOOO”이라 한다)를 상대로 한 세무조사에서 OOOO이 OOOOO OOO OOO OOOOO OOOOO를 포함한 11개 건축현장에서 토지매매계약을 체결한 후 동호인에게 빌라를 분양한다고 광고한 점, 동호인이 상지건설에게 토지대금과 건축비를 구분하지 아니하고 일괄 적으로 계약한 점 등을 이유로 OOOO이 동호인에게 빌라를 분양하고도 마치 동호인을 대신하여 주택을 신축하는 것처럼 위장하여 분양수입금액을 누락한 혐의가 있다고 조사하였다.

다. 처분청은 위 조사내용을 근거로 하여 청구인이 OOOO으로부터 빌라를 분양받은 후 빌라가 완성되기 전에 이를 취득할 수 있는 권리(이하 “분양권”이라 한다)를 양도한 것으로 보아 이에 대한 양도차익을 실지거래가액으로 계산하여 2009.7.16. 청구인에게 2004년 귀속 양도소득세 26,647,110원(신고·납부불성실가산세 9,422,080원을 포함)을 경정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2009.10.5. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 주장

가. 청구인 주장

다음과 같은 사유로 이 건 양도소득세 부과처분은 위법·부당하다.

(1) 청구인은 2004.2.12. OOO 등에게 재산권인 토지를 양도하고 이에 대한 소유권이전등기를 하였으며, 동호인 주택에 대한 건축이 상당히 진행된 상태여서 건축주 명의를 청구인에서 OOO 등으로 변경하였다. 청구인 등 17명이 참여한 동호인 주택은 건물신축에 관심이 있는 사람들이 동호인으로 참여하였으므로 인적인 유대관계가 필요하지 아니하였고, 동호인이 토지에 대한 소유권을 취득한 후 OOOO과 건축에 관하여 위임계약을 체결하여 인·허가 신청 및 건축절차를 진행하던 중간에 쟁점부동산을 양도하였으므로 분양권의 양도와는 근본적인 차이가 있으며, OOOO은 분양자가 아니라 건물신축에 관한 수급인에 불과하였으므로 처분청이 쟁점부동산을 분양권의 양도로 보아 양도소득세를 경정한 것은 부당하다.

(2) OOOO은 1993년부터 2003년까지 20여 차례 이 건과 유사한 동호인 주택을 시공한 바 있으며, 동호인으로 참여한 자가 사정변경으로 제3자에게 권리ㆍ의무를 승계하고 토지의 양도소득으로 신고한 데 대하여 과세당국은 2004년까지 납세자의 신고를 일반적인 것으로 받아들여 양도소득세를 경정하지 아니하였다. 그 이유는 각 동호인이 건축부지인 토지를 지분으로 매입하여 소유권이전등기를 한 후 토지의 지분이라는 구체적인 재산권을 매도한 것이므로 일반적인 분양권과는 형식과 내용면에서 근본적인 차이가 있고, 대개의 경우 토지는 개별공시지가의 산정이 가능하지만 건축 중인 빌라는 기준시가의 산정이 어려우며, 2～3년의 건축기간 중에 발생하는 양도차익의 대부분은 토지분이기 때문이다. 한편, 이 건 토지의 양도당시 개별공시지가가 취득당시의 것과 대비하여 64.5%나 상승하였던 점을 보더라도 청구주장은 터무니없는 것이 아니다. 위와 같이, 청구인이 2004년에 토지의 양도소득으로 신고한 데 대하여 과세당국이 일반적인 것으로 받아들였는데도 5년이나 지나 분양권의 양도로 보아 양도소득세를 경정하는 것은 위법·부당하다.

(3) 「국세기본법」제48조에는 납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 가산세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고, 대법원도 납세자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니라고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없다고 판결(OOO OOOOOOOOO, 2003.1.10.)하고 있으며, 또한 전문가나 권한 있는 기관의 조언에 의하여 위법성을 인식하지 못한 때에는 형사책임이 조각되므로 변호사에게 문의하여 처벌대상이 되지 아니한다고 확인을 받고 행위를 한 경우 정당한 사유가 있다고 판결(OOO OOOOOOO, 1976.1.3.)한 바 있다. 청구인은 고의로 탈세하거나 과실로 세법질서를 문란하게 하지 아니하였고, 법령의 무지 또는 오인도 없었으며, 쟁점부동산의 양도에 따른 양도소득세 신고ㆍ납부의무, 신고기한, 신고절차 등을 숙지하고 세무사에게 위임하여 양도소득세 납세의무를 성실히 이행한 이 건은 가산세를 면제받을 수 있는 정당한 사유가 있다. 따라서, 처분청이 신고·납부불성실가산세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

다음과 같은 사유로 이 건 양도소득세 부과처분은 적법하다.

(1) OOOO은 청구인 등 동호인에게 빌라를 분양하기 전에 이미 건축부지 및 구체적인 건축형태, 건축과정에 대한 의사결정을 하였고, OOOO의 동의 없이는 타인에게 자유로이 약정에서 정한 권리·의무를 매매할 수 없으며, 분양대금납입을 지체할시 언제든지 계약을 해지(또는 해제)할 수 있다고 약정하였고, 통상적인 동호인 주택처럼 인적인 유대관계가 전혀 없으며, 인터넷상의 ‘네이버 뉴스’(OOOOOOOOOOOOOO.)에도 고급빌라 전문건설업체인 OOOO이 OOOOO OOO OOOO OOO OOOO OOOOOO OOOO OO가구를 분양한다고 보도한 점 등을 감안하면, 청구인은 OOOO으로부터 빌라를 분양받았다가 빌라가 완성되기 전에 분양권 상태에서 양도한 것으로 판단되고, OOOO국세청장 및 OO세무서장 등의 세무조사에서도 OOOO이 OOOOO OOO OOOOOOO, OOO OOOOOOO 일대에 고급빌라인 OOOOOO’을 건설·분양하고도 동호인을 대신하여 주택을 건축한 형태로 위장한 것을 발견하고 분양수입금액의 누락에 대한 법인세를 과세한 것에 대하여, 국세심판원(현 조세심판원) 및 서울고등법원에서 OOOO이 주택건설용역을 제공한 것이 아니라 빌라를 신축·분양한 것으로 판단하였다(OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOO, OOOOOO OOOOOOOOOO, OOOOOOOOOO.). 따라서, 청구인이 분양권을 양도한 것으로 보아 양도소득세를 경정한 것은 잘못이 없다.

(2) 청구인은 개인적인 사정변경으로 제3자에게 동호인의 권리·의무를 승계시킨 상당수의 동호인들이 양도소득세를 신고·납부한 데 대하여 과세당국이 2004년까지 일반적인 것으로 받아들였는데도 5년이나 지나 분양권의 양도로 보아 양도소득세를 경정하는 것은 종전의 과세관행과 어긋난 위법·부당한 처분에 해당한다고 주장하나, 과세당국이 토지의 양도소득으로 과세하는 관행이 성립하였음을 알 수 있는 구체적인 증빙을 제시하지 못하므로 청구주장은 받아들이기 어렵다.

(3) 위에서 본 바와 같이 이 건의 실질은 청구인이 OOOO으로부터 빌라를 분양받고 빌라가 완성되기 전에 그 권리를 양도한 것이며, 당시 인터넷상 ‘네이버 뉴스’(OOOOOOOOOOOOOO.)에도 전문건설업체인 OOOO이 OOOOO OOO OOOO OOO OOOOOOO OOOO OO가구를 분양한다고 보도한 점 등을 감안할 때, 청구인도 분양권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 보인다. 따라서, 청구인에게 신고·납부불성실가산세를 부과한 처분은 정당하고, 세무사에게 위임하여 양도소득세를 신고·납부하였다는 사정은 가산세를 면제할 정당한 사유로 보기 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 청구인이 빌라를 취득할 수 있는 권리(분양권)를 양도한 경우로 보아 양도소득세를 부과한 처분의 당부

② 이 건 양도당시 토지의 양도소득으로 과세하는 관행이 성립하였다는 청구주장의 당부

③ 세무사에게 위임하여 양도소득세를 신고·납부한 경우 가산세를 면제받을 수 있는 정당한 사유에 해당한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법률

(1) 소득세법 제94조【양도소득의 범위】① 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.토지(괄호 생략) 또는 건물(괄호 생략)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

제96조【양도가액】① 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만, 당해 자산이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 의한다.

2. 제94조 제1항 제2호 가목의 규정에 의한 부동산을 취득할 수 있는 권리인 경우

제115조【양도소득세에 대한 가산세】① 거주자가 확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 양도소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액(이하 “신고불성실가산세액”이라 한다)을 산출세액에 가산한다.

② 거주자가 제111조의 규정에 의한 양도소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 그 납부하지 아니하였거나 미달한 세액에 대하여 금융기관의 연체대출이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액(이하 “납부불성실가산세액”이라 한다)을 산출세액에 가산한다.

(2) 국세기본법 제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

제18조【세법해석의 기준, 소급과세의 금지】① 세법의 해석·적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다.

② 국세를 납부할 의무(괄호 생략)가 성립한 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래에 대하여는 그 성립 후의 새로운 세법에 의하여 소급하여 과세하지 아니한다.

③ 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.

제48조【가산세의 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항의 규정에 따른 기한연장사유에 해당하거나 납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO OOOOO(OO) ‘동호인 약정서’(201호)에 기재된 주요내용은 다음과 같다. OOOOO OOO OOO OOOOOOOOO OOOOOO’ 동호인 빌라의 신축과 관련하여 시행자 및 시공자는 OOOO이고, 동호인은 청구인이며, 청구인의 대지지분은 총 378평의 1/17이고, 공급면적은 78평형이며, 청구인은 OOOO에게 빌라신축의 원활한 사업진행을 위하여 토지구입, 소유권이전, 인·허가, 착공, 시공, 사용승인에 따른 모든 업무를 위임하고, 청구인은 OOOO에게 토지대, 공사비, 설계비 및 기타 부대비용에 대한 약정대금 717,600,000원을 일정에 따라 납부하여야 하며, OOOO은 청구인이 본 약정에 따른 권리, 의무를 입주 전 타인에게 양도하였을 때 등의 사유가 발생하면 본 약정을 해제 및 해지할 수 있다는 등의 내용으로 약정되어 있다. 한편, 위 약정서의 부기사항에는 청구인이 2004.2.12. OOO·OOO에게 위 약정에서 정한 모든 권리와 의무를 승계한 것으로 나타난다.

(2) 청구인과 OOO·OOO이 2004.2.10. 체결한 ‘아파트매매계약서’에는 청구인이 OOO·OOO에게 쟁점부동산을 815,000,000원에 매도한다고 기재되어 있다.

(3) 쟁점부동산의 등기부등본에는 청구인이 2002.10.29. 토지에 대한 소유권(지분 2/34)을 취득한 후, 2004.2.12. OOO·OOO에게 매매를 원인(원인일 2004.2.10.)으로 이전한 것으로 나타난다.

(4) OOO청장이 2004.2.20. OOO 외 18인에게 교부한 ‘건축관계자 변경신고필증’에는 OOO OOOOO(OO)의 건축관계자는 청구인 등 8인에서 OOO 외 18인으로 변경(청구인 명의에서 OOO·OOO 명의로 변경한 내용을 포함)한 것으로 나타난다.

(5) 청구인은 2004.2.12. 쟁점부동산을 양도하고 처분청에 토지를 양도한 경우라 하여 기준시가에 의한 양도차익을 계산하여 양도소득세 13,879,980원을 신고·납부한 반면, 처분청은 OOOO국세청장의 OOOO에 대한 세무조사에서 OOOO이 OOOOO OOO OOO에서 고급빌라인 OOOOO(OO)를 분양한 것으로 확인된다 하여 청구인이 빌라가 완성되기 전에 분양권을 양도한 경우로 보아 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하여 2004년 귀속 양도소득세 26,647,110원(신고·납부불성실가산세 9,422,080원 포함)을 경정·고지하였다.

(6) 우리 원은 OOOO이 제기한 법인세 심판청구에 대한 결정(OO OOOOOOOOOO, 2007.8.30.)에서 다음과 같이 사실관계를 확정하였다. 첫째, OOOO이 광고주로 되어 있는 OOOOOO 분양안내’ 광고 인쇄물에는 건축개요, 최고의 위치, 실속 있는 평면구조, 여유 있는 공간설계, 완벽한 방범시설, 높은 투자가치, 내·외부 마감수준, 각 평형별 평면도, 층별·분양면적별 분양가격표, 약정시 약정금, 중도금, 입주잔금, 납입일자가 있는 분양일정표, 분양사무실과 모델하우스, 상담문의 전화번호 등이 상세하게 안내되어 있다. 둘째, 토지매매계약 을 체결한 후 광고를 통하여 모집된 동호인과 OOOO 간에 동호인 약정서를 작성하고, 납입일정에 따라 영수한 약정대금을 OOOO의 대표이사 OOO 개인명의 계좌에서 직접 관리한다. 셋째, OOOO이 토지매매계약금을 대납한 상태에서 동호인이 OOO의 개인명의 계좌로 약정대금을 입금하면 OOOO이 나머지 매매대금을 지급하고, 소유권은 토지매도자로부터 동호인 명의로 지분등기를 하였다. 넷째, 당초 특약사항에 의거 토지매도자 명의로 한 건축허가신청을 토지소유권이 동호인들에게 이전된 후 신청자 명의변경을 하여 건축관계자 변경신고필증을 교부받은 것으로 확인된다. 다섯째, 주택신축공사는 건축공사표준계약서에 의거 OOOO이 시공하였고 공사대금은 동호인들이 기성실적에 따라 OOO의 개인명의 계좌로 납입한 약정대금(분양대금)으로 정산·지급하였으며, OOOO은 건축공사 도급금액에 대한 세금계산서를 발행하고 건설업의 수입금액으로 계상하였다. 여섯째, 주택건축과 설계비·감리비 등 각종 비용도 동호인이 납입한 약정대금으로 충당하였으며, 토지매입대금·공사대금 기타 각종 비용을 정산하고 남은 금액 2,558,017,923원을 동호인들에게 반환하지 아니하고 OOOO의 임직원에게 특별상여금으로 지급하고 이와 관련한 신고를 하지 아니하였다.

(7) 위 사실관계를 바탕으로, 먼저 쟁점①인 청구인이 빌라를 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우인지에 대하여 살펴보면, OOOO이 제기한 법인세 심판청구사건에서 이미 인정한 사실관계와 같이 OOOO이 동호인에게 빌라를 분양하기 전에 건축할 부지를 선정하여 토지를 매입한 후 동호인을 모집하기 위한 광고를 한 점, 이와 달리 청구인 등 동호인이 주체가 되어 주택을 신축한 경우라면 청구인이 수급자인 OOOO에게 건축비만 지급하여야 함에도 토지대금과 건축공사비를 일괄하여 약정대금으로 납부한 점, 이후 빌라가 완성된 시점에 이르러서는 수급자라고 주장하는 OOOO으로부터 토지대금과 잔여 공사비 등을 반환받았어야 함에도 그러하지 아니한 점 등을 감안하면, 청구인은 OOOO으로부터 빌라를 분양받아 주택인 쟁점부동산이 완성되기 전에 분양권을 양도한 것으로 보인다. 따라서, 분양권이 아니라 부동산인 토지를 양도하였다는 청구주장을 받아들이기는 어렵다 할 것이다.

(8) 쟁점②인 이 건 양도당시 토지의 양도소득으로 과세하는 관행이 성립하였다는 주장에 대하여 살펴보면, 청구인의 주장처럼 토지의 양도소득으로 과세하는 관행이 성립하였다고 인정하기 위해서는 이 건 양도당시 과세당국의 계속적·반복적인 행정행위 또는 공적인 견해표명이 있어야 할 것이나 그러하지 아니하고, 그에 관한 구체적인증빙을 제시하지도 못하므로 청구주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.

(9) 쟁점③인 신고·납부불성실가산세를 면제할 정당한 사유가 있는지에 대하여 살펴보면, 처분청의 의견처럼 인터넷상 ‘네이버 뉴스’(OOOOOO OOOOOOOOO.)에 고급빌라 전문건설업체인 OOOO이 OOOOO OOO OO동 일대에 들어설 OOOOOOO OOOO OO가구를 분양한다고 보도한 점 등을 감안하면, 청구인은 이 건 양도당시 분양권을 양도한 사실을 알 수 있는 위치에 있었다고 보이므로 신고·납부불성실가산세를 부과한 처분은 정당하고, 청구인이 세무사에게 위임하여 양도소득세를 신고·납부하였다는 사정은 가산세를 면제할 정당한 사유로 보기 어렵다 할 것이다.

(10) 따라서, 청구인이 빌라를 취득할 수 있는 권리(분양권)를 양도한 것으로 보아 처분청이 청구인에게 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.