가. 중부지방국세청장은 2008년 1월경 OOOO건설주식회사(이하 “OOOO”이라 한다)와 OOOO합자회사(이하 “OOOO”이라 하고OOOO과 합하여 “청구외법인들”이라 한다)에 대한 법인세 조사결과

2004년부터 2006년까지 청구외법인들이 수행하는 건설공사(수해 복구) 현장에서 청구인이 작업반장(일명, 품떼기꾼)으로 근무하면서청구외법인들로부터 품떼기노임을 일괄수령하여 일용노무자들에게 분배해주었다는 청구인의 확인서 내용을 근거로 청구인을 사업상 독립적으로 건설 용역을 제공한 「부가가치세법」상사업자로 보고, OOOO으로부터 2004년부터 2006년까지 389,920천원(2004년 270,500천원, 2005년 82,020천원, 2006년 37,400천원), OOOO로부터 2004년 82,000천원 합계 471,920천원의 공사비를 지급받고 이에 대한 부가가치세 신고를 하지 아니 하였다는 내용의 과세자료를 처분청에 통보하였다.

나. 이에 따라 처분청은 2009.12.11.청구인을 사업자로 직권등록 (개업일2004.7.1.)하고, 2010.2.3. 청구인에게 부가가치세 2004년제1기18,894,610원, 2004년 제2기 37,864,000원, 2005년제1기 1,806,140원, 2005년 제2기 9,784,230원, 2006년 제1기 2,695,860원, 2006년 제2기 2,602,530원 합계 73,647,370원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.2.23. 이의신청을 거쳐 2010.4.23. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 다음과 같은 네 가지 측면에서 사업자로 볼 수 없음에도 처분청이 청구인을 사업자로 보아 부가가치세를 과세함으로써 건설 업계의 모든 작업반장을 사업자로 보아야 한다는 논리적 모순이 발생되었는 바, 이는 입법상 국민에게 세부담이 공평히 배분되도록 세법을 제정하여야 하며 세법의 해석·적용상 국민을 평등하게 취급하여야 한다는 조세평등주의에 위배되는 부당한 처분이다.

첫째, 청구인은 일용근로자로서 건설회사의 공사현장에서 일용 근로를 제공할 뿐으로 부가가치세를 창출해낼 수 있는 정도의 물리적 또는 인적 사업형태를 갖추고 있지 아니하다.

둘째, 청구인은 독립적 도급계약이 아닌 품떼기약정서에 의하여건설회사의 모든 업무상 지시에 따라 종속적인 관계에서 작업상 필요한 노무를 제공하였다.

셋째, 청구인은 오직 노무만을 제공하였을 뿐 노무 외의 자재구입, 건설장비임차, 구매사용 등 다른 사업행위를 하지 아니하였다.

넷째, 사업상 독립적이라는 것은 사업자 자신의 재산으로 사업을 하여 그 결과에 대한 책임을 지는 것을 의미하는 것이므로, 청구인이 수령한 공사대금의 배분 후 이익 또는 손실이 청구인에게 귀속되어야 하나, 청구인은 근로일수와 임율에 따른 임금만을 수령하였을 뿐이다.

나. 처분청 의견

중부지방국세청장으로부터 통보받은 과세자료에 첨부된 품떼기 약정서 제3조에 청구인이 수행한 공사노임을 매월 회사기준에 따라 지급하되 정당한 사유없이 공사를 지체하였거나 하자 발생시 명성 기공은 임의조정할 수 있으며, 청구인은 일체의 이의를 제기할 수 없고, 안전상 청구인의 과실로 인한 제반사고에 대하여는 OOOO은일체의 책임을 지지 아니한다고 약정된 내용에 비추어 볼 때 청구인은일용근로자로 볼 수 없는 것으로 판단되므로 청구인을「부가가치세법」상 사업자로 보고 부가가치세를 과세한 이 건은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

청구인을 「부가가치세법」상 독립된 사업자로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 부가가치세법

제2조【납세의무자】① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상독립적 으로 재화(제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역 (제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하“사업자”라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.

② 제1항의 규정에 의한 납세의무자에는 개인ㆍ법인(국가ㆍ지방자치단체와 지방자치단체조합을 포함한다)과 법인격없는 사단ㆍ재단ㆍ 기타 단체를 포함한다.

제5조【등 록】① 신규로 사업을 개시하는 자 중 사업자단위과세사업자가 아닌 자는 사업장마다, 사업자단위과세사업자는 당해 사업자의 본점 또는 주사무소에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 사업개시일부터 20일 이내에 사업장 관할세무서장에게 등록하여야 한다. 다만,신규로 사업을 개시하려는 자는 사업개시일 전이라도 등록할 수 있다.

② 사업장 관할세무서장은 제1항의 규정에 의하여 등록한 사업자에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 등록번호가 부여된 등록증(이하 “사업자등록증”이라 한다)을 교부하여야 한다.

④ 제1항의 규정에 의하여 등록한 사업자가 휴업 또는 폐업하거나 기타 등록사항에 변동이 발생한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체없이 사업장 관할세무서장에게 신고하여야 한다. 제1항 단서의 규정에 의하여 등록한 자가 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에도 또한 같다.

⑤ 사업자가 폐업하거나 제1항 단서의 규정에 의하여 등록한 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 사업장 관할세무서장은 지체없이 그 등록을 말소하여야 한다.

⑥ 사업장 관할세무서장은 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업자등록증을 갱신ㆍ교부할 수 있다.

제21조【결정 및 경정】 ① 사업장 관할세무서장ㆍ사업장 관할지방국세청장 또는 국세청장은 사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 과세기간에 대한 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 조사에 의하여 결정 또는 경정한다.

1. 확정신고를 하지 아니한 때

(2) 부가가치세법 시행령

제7조【등록신청과 등록증 교부】① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록하고자 하는 사업자는 사업장마다 다음 각호의 사항을 기재한 사업자등록신청서를 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

1. 사업자의 인적사항

2. 사업자등록신청사유

3. 사업개시연월일 또는 사업장설치 착수연월일

4. 기타 참고사항

④ 사업자가 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하지 아니하는 경우에는 관할세무서장이 조사하여 등록시킬 수 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 중부지방국세청장의 조사복명서에는 다음과 같은 내용들이 나타난다.

(가) 2008년 1월경 청구외법인들에 대하여 사전통지 없이 법인세조사에 착수하여 모든 장부와 증빙자료를 영치하였으나,신고서 이외에 주요 원시지출 증빙자료가 존재하지 아니하여 원시 지출증빙서류의 제출을 계속하여 요구하였고, 청구외법인들은 별도창고에 보관중이던 원시 지출증빙서류가 수재로 멸실되었으므로 이를 복구하여 제출하겠다고 소명하였다.

(나) 청구외법인들은 청구인을 비롯한 공사현장의 작업반장들에게 연락하여 일용인건비의 지출내역을 복원하여 오도록 요청하였으며, 청구인을 비롯한 작업반장들은 청구외법인들의 요청에 따라 인건비 수령확인서와 함께 나름대로 작성한 인건비지출내역서를 제출하였다.

(다) 청구외법인들이 복원하여 제출한 장부 및 증빙자료는 주요부분이 미비된 것으로 판단되므로 청구외법인들의 소득금액을 「법인세법 시행령」제104조 제2항 제1호의 방법(기준경비율)으로 추계조사 결정하였다.

(라) 청구외법인들이 청구인을 비롯한 작업반장들을 통하여 지급 하였다고 소명한 노임 중 일부는주요경비로 인정하고 일부는 인정 하지 아니하였는데, 주요경비 중 인건비는 지출사실이 확인되었기 때문에 주요경비로 인정한 것이 아니라 주요경비 중 인건비를 동업자권형을 참고하여 추계방법으로 그 금액을 산정하여 주요경비로 인정 하는한편, 주요경비로 인정한 금액에 대하여는청구인 등 작업반장들을 독립된 사업자로 보아 이들에게 부가가치세를 과세한 것이다.

(2) OOOO은 원시장부와 증빙이 수재로 멸실되어 작업반장들의인감증명을 첨부한 일용노무비 지급확인서 등을 제출하였는데도처분청이 OOOO의 소득금액을 「법인세법 시행령」제104조 제2항 제1호의 방법(기준경비율)에 의하여 추계결정하면서도, 작업반장들이 지급사실을 확인한 일용노무비 중 일부를 주요경비로 인정하지 아니한 것은 부당하다며 2009.9.18. 심판청구를 제기한 사실이있고,

심판청구시 처분청의 과세근거자료중 공사약정서, 노무자별노무비지급명세서 및 공사비 정산내역서 등은 모두 2007년 수해로 멸실되어 조사반장들의 기억을 토대로 사후에 작성한 것이라고소명한 사실이 있다.

(3) 조세심판원은 위 심판청구에 대한 심리결과, 중부지방국세청장의조사 추진과정, 처분청의 소득금액 추계방법의 문제점,OOOO이 제출한 증빙자료 등을 감안하여 원시 지출증빙서류가 수재로 멸실되었다는 OOOO의 주장내용을 사실로 받아들여 OOOO의 소득금액을 「법인세법 시행령」제104조 제2항 제2호의 방법(동업자권형)에 의하여 추계조사 결정하도록 심판결정을 한 사실이 있다(조심 OOOOOOOOO, 2010.7.7., 참조).

(4) 한편, 중부지방국세청장은 조사당시 청구인과 마찬가지로 청구외법인들의 공사현장에서 작업반장으로 근무하면서 청구외법인들로 부터 품떼기노임을 수령하여 공사현장의 일용노무자들에게 분배하였다는 내용의 확인서를 제출하였다 하여 이들도 독립된 사업자로 보아부가가치세를 과세하도록 과세자료가 통보된 사실이 있는 작업반장들중 OOO 외 3명은 자신들을 독립된 사업자로 보는 것은 부당하다며 2010.6.23. OO세무서장에게 과세전적부심사 청구를 제기하였는 바,

OO세무서장은 위 과세전적부심사 심리결과, 이들이 독립된 사업자의 지위에서 품떼기노임을 수령하여 일용노무자들에게 지급한 것으로 볼 수 있는지 여부를 재조사하도록 결정하였으며, OO세무 서장은 사실확인을 위하여 이들이 현재 근무하고 있는 공사현장(OO OOO OOO 건설사업현장 등)을 방문하여 이들로부터 문답서를 징취하고, OOOO의 관리이사를 면담(확인서 징구)하는 등의 방법으로 재조사를 실시하여 이들이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급한 것으로 보기 어렵다고 보아 이들에게 과세예고된 부가가치세(OOO 151,492,400원, OOO 85,559,900원, OOO 6,023,000원, OOO 314,167,800원)를 전액 취소한 사실이 있는 바, 부가가치세 취소사유는 다음과 같이 나타난다.

(가) 부가가치세를 과세하기 위해서는 인적·물적 시설을 갖추고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하여야 하는데, 이들은 건설용역의 제공에 필요한 건설장비 등 물적시설을 갖추지 아니 하였다.

(나) OOO 등은 OO세무서장이 부가가치세를 과세하기 위하여 직권으로 사업자등록을 한 사실 이외에 그 이전에 자발적으로 건설업 관련 사업자로 등록한 사실이 없다.

(다) OO세무서장이 과세근거로 삼은 증빙서류 중 품떼기약정서 이외의 모든 원시 증빙서류는 2007년 여름 수해로모두 유실되었으며, 품떼기약정서 또한 법적인 문제 등 사후를대비하여 수해 이후에 새로 작성한 것으로 확인되었다.

(라) 이들은 작업반장으로서 공사인부를 모집하여 주고,노무비를 지급받아 단순 분배한 사실만으로 이들을 부가가치세 과세사업자로 보기 어렵다.

(5) 이 건의 경우도 처분청이 부가가치세를 과세하기 위하여2009.12.11. 청구인을「부가가치세법」상 독립된 사업자로 직권으로 등록시킨사실 이외에청구인이 그 이전에 자발적으로 사업소득을 신고하거나사업자로 등록을 한 사실은 없는 것으로 나타난다.

(6) 살피건대, 부가가치세를 과세하기 위해서는 부가가치를 창출할 수 있을정도의 인적·물적 시설을 갖추고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하여야 하는 것이나,청구인은 건설용역의 제공에 필요한 건설장비나 사무소등 물적 시설을 갖추지 아니한 것으로 나타나는 점,처분청이 부가가치세를 과세하기 위하여 청구인을 부가가치세법상 사업자로 직권으로 등록한 사실 이외에 청구인이 스스로 독립된 사업자로 등록한 사실은 나타나지 아니하는 점,

청구외법인들의 공사현장에서의 청구인의 역할을 살펴보면, 공사에 필요한 모든 자재는 청구외법인들이 마련하여 제공하고 청구인은 청구외법인들의 요청에따라 모집한 인부들과 함께 청구외법인들에게 노무를 제공하고 청구외법인들로부터 노임을 일괄수령하여 청구인의 몫을 제외한 나머지 노임을 다른인부들에게전부 분배한 것일 뿐, 청구인이 자신의 노임이외의노임 중 일부를 분배받은 증빙이 없는점 등으로 보아 청구인이 사업상독립적으로 건설용역을 제공한다고 볼수 없는 점,

처분청이과세근거로 삼은 증빙서류 또한 조사관서의 조사개시일 이후에 청구외법인들의 요청에 따라 인부들의 기억을 토대로 사후에 작성한 것으로조사된 점, 청구인과 품떼기약정서 등을 작성한 이유에 대하여 청구외법인들은 노무비 대리지급 책임자의 법적책임을 문서화해두기 위한 것일 뿐 이들에게 공사의 일부를 도급주기 위하여 계약을 체결하기 위한 것이 아니라고 소명한 점 등을 종합적으로 감안할 때, 청구인이 품떼기약정서에 의하여 일용노무비를 일괄수령하여 분배하였다는 사실만으로 청구인을 독립된 사업자로 보는 것은 무리가 있다 하겠다.

따라서, 청구인을 독립된 사업자로 보아 청구인에게 부가가치세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다(조심 OOOOOOOO, 2010.11.12., 같은 뜻)

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.