가. 미국법인 Goldman Sachs와 Morgan Stanley가 케이만아일랜드에 설립한 펀드인 청구법인외 4개 펀드(이하 “GS 및 MS펀드” 또는 “청구법인등”이라 한다)는 말레이시아 라부안에 MercerⅡ라는 SPC(special purpose company)를 설립하였고, MercerⅡ는 국내법인 칠봉산업유한회사(2000년 10월경 극동건설주식회사로부터 은석빌딩을 매입하여 부동산 임대업을 영위하다가 2005.10.20.자로 주식회사 아이엔지코리아프로퍼티인베스트먼트에 흡수합병되어 소멸하였으며, 이하 “칠봉산업” 또는 “청구외법인”이라 한다)의 지분 85%(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 2000.10.9. 취득하였다가 2003.5.15. 네덜란드 소재 법인 Rodamco South Korea B.V 등에게 192억원에 매각하여 약 130여억원의 양도차익을 실현하였으나, 한·말레이시아조세협약 제13조 소정의 ‘주식의 양도소득에 대한 거주지국 과세규정’의 규정에 의하여 국내에서 과세가 면제되는 것으로 보아 이에 대한 소득세를 신고납부하지 아니하였다.

나. 처분청은 서울지방국세청장이 청구외법인에 대하여 주식변동조사를 실시하고 과세자료를 통보함에 따라 위 MercerⅡ는 미국 소재 법인인 Goldman Sachs와 Morgan Stanley가 조세피난처인 케이만아일랜드에 설립한 펀드인 청구법인등이 국내 투자이익에 대한 조세회피목적으로 말레이시아 라부안에 설립한 도관회사(Conduit)로서 말레이시아에서 실질적으로 관리되고 있는 거주자에 해당되지 아니하고, 청구법인등이 위 소득의 실질적인 귀속자에 해당된다고 보아 2006.3.1. 청구법인에게 2003년 귀속 법인세 812,839,940원을 결정고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2006.5.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

조세협약은 내국세법의 특별법이므로 내국세법의 과세원칙을 조세협약의 해석에 적용할 수 없고, 조세협약은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하며, 합리적인 이유없이 확장해석이나 유추해석은 할 수 없는 것이며, 조세협약상 혜택제한(Limitation of Benefit)의 규정이 없는 상태에서 국내법상 실질과세의 원칙을 적용하여 국가간 조세협약의 혜택을 부인할 수 없는 것인데도 처분청이 OECD모델조세협약의 주석 등을 적용하여 한·말레이시아조세협약의 내용을 부인하고 MercerⅡ를 말레이시아의 거주자로 보지 않는 것은 부당하며,

설사, 국내법상 실질과세의 원칙을 조세협약에 적용할 수 있다고 본다 하더라도 한·말레이시아조세협약상 주식양도차익에 대하여 원천지국 비과세(거주지국 과세) 규정을 적용받기 위해서는 그 양도인이 말레이시아 거주자이기만 하면 되는 것이지 이를 위하여 추가로 만족하여야 하는 요건은 없는데도 처분청은 말레이시아에서 실질적으로 관리통제되고 있고, 말레이시아의 조세당국에 의하여 거주자임이 입증된 MercerⅡ를 말레이시아의 거주자로 인정하지 아니하고 청구법인을 쟁점주식 양도차익의 실질적인 귀속자로 보아 청구법인에게 이 건 법인세를 과세한 것이므로 부당하다.

나. 처분청 의견

OECD모델조세협약 제1조에 대한 주석 22～24는 ‘각국의 자국세법에 규정하고 있는 실질과세의 원칙 등 조세협약의 남용방지와 관련된 규정(general anti-abuse rule)은 조세협약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국 법률의 일부이며, 이러한 조항은 조세협약에 영향을 받지 않는다’고 규정하고 있는 바, 국내법상 실질과세의 원칙등 조세회피 및 탈세에 대응하기 위한 규제제도는 조세협약에 의한 영향을 받지 않는다고 할 것이므로 처분청이 이 건 소득의 실질적인 귀속자를 국내세법인 법인세법 제4조 소정의 실질과세의 원칙을 적용하여 판단한 것은 정당하며,

MercerⅡ는 한국의 부동산에 투자할 목적으로 임시로 설립된 법인으로 청구법인이 제시한 거주자 증명은 말레이시아 정부가 법률상 절차상 하자가 없는 MercerⅡ의 설립을 인정한 것일 뿐, 실질적인 통제와 관리의 장소까지 말레이시아 내에 존재한다고 인정한 것은 아니고, 또한 조세회피목적으로 도관회사를 설립한 경우 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 조세협약상 혜택을 부인할 수 있다고 판단되므로, 처분청이 국내세법인 법인세법상 실질과세의 원칙과 사실관계에 대한 조사자료에 근거하여 MercerⅡ를 청구법인등의 도관회사로 보고, 청구법인등을 쟁점주식 양도차익의 실질적인 귀속자로 보아 이 건 법인세를 과세한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주식 양도차익의 실질적인 귀속자가 청구법인인지, 아니면 말레이시아 법인 MercerⅡ인지 여부

나. 관련법령

(1) 법인세법(2003.12.30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것) 제4조 【실질과세】 ① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제91조 【과세표준】 ① 국내사업장을 가진 외국법인과 제93조 제3호의 규정에 의한 부동산소득이 있는 외국법인 또는 동조 제8호의 규정에 의한 산림소득이 있는 외국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 국내원천소득의 총합계액(제98조 제1항의 규정에 의하여 원천징수되는 국내원천소득금액을 제외한다)에서 다음 각호의 규정에 의한 금액 또는 소득을 순차로 공제한 금액으로 한다.

1.～3. (생략)

② 제1항의 규정에 해당하지 아니하는 외국법인의 경우에는 제93조 각호의 구분에 의한 각 국내원천소득의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준으로 한다.

제93조 【국내원천소득】 외국법인의 국내원천소득은 다음 각호와 같이 구분한다.

7. 소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다). 다만, 그 소득을 발생하게 하는 자산이 국내에 있는 경우에 한한다.

제97조 【신고·납부·결정·경정 및 징수】 ① 제91조 제1항의 규정에 해당하는 외국법인과 제91조 제2항 및 제3항의 외국법인으로서 제93조 제7호에 규정하는 국내원천소득이 있는 외국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 신고·납부·결정·경정 및 징수에 대하여는 이 절에서 규정하는 것을 제외하고 제57조 제1항, 제58조, 제58조의2, 제59조 내지 제62조 및 제63조 내지 제76조의 규정을 준용한다.

(2) 소득세법(2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제94조 【양도소득의 범위】 ① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

4. 주식등의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 특정자산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산(이하 이 장에서 "기타자산"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 모두 해당되는 경우에는 제4호의 규정을 적용한다.

(3) 소득세법시행령(2003.12.30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제158조 【기타 자산의 범위】 ① 법 제94조 제1항 제4호에서 "기타 자산"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 다음 가목 및 나목에 해당하는 법인의 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식등의 합계액의 100분의 50이상을 주주 1인 및 기타 주주외의 자에게 양도하는 경우의 당해 주식등

가. 당해 법인의 자산총액중 법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

나. 당해 법인의 주식등의 합계액중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인

(4) 한·말레이시아조세협약(1982.4.20. 쿠알라룸푸르에서 서명, 1983.1.2. 발효된 것) 제13조 【양도소득】 ① 제6조에 언급되고 타방체약국내에 소재하는 부동산의 양도로부터 일방체약국의 거주자에게 발생되는 이득에 대하여는 동타방체약국에서 과세할 수 있다.

② 일방체약국의 기업이 타방체약국내에 가지고 있는 고정사업장의 사업용 재산의 일부를 형성하는 동산의 양도나 독립적 인적용역의 수행목적상 일방체약국의 거주자가 이용할 수 있는 타방체약국내의 고정시설에 속하는 동산의 양도로부터 발생되는 이득 및 그러한 고정사업장(단독으로 또는 기업체와 함께) 또는 고정시설을 양도함으로써 발생하는 이득에 대하여는 그 타방체약국에서 과세할 수 있다.

③ 국제운수에 운행되는 선박 또는 항공기 및 그러한 선박이나 항공기의 운행에 부수되는 동산의 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 그 기업이 거주자로 되어있는 체약국에서만 과세한다.

④ 제1항, 제2항 및 제3항에 언급된 재산 이외의 재산이 양도로부터 발생하는 이득에 대하여는 그 양도인이 거주자로 되어있는 체약국에서만 과세한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인등 5개 펀드는 공동으로 출자(지분율 : GS펀드 50%, MS펀드 50%)하여 말레이시아의 라부안에 MercerⅡ를 설립하였고, MercerⅡ는 2000.10.9. 부동산 임대업을 영위하는 내국법인인 칠봉산업(유)의 주식 85%를 취득하였다가 2003.5.15. 네덜란드 소재 법인인 Rodamco South Korea B.V 등에게 192억원에 매각하여 약 130여억원의 양도차익을 실현하였으나, 한·말레이시아조세협약 제13조 소정의 ‘주식양도소득에 대한 거주지국 과세규정’의 규정에 의하여 국내에서 과세가 면제되는 것으로 보아 이에 대한 소득세를 신고납부하지 아니하였다.

(2) 처분청은 MercerⅡ가 취득하였다가 양도한 쟁점주식이 법인세법 제93조 제7호에서 규정하는 특정주식( 소득세법 제94조 제1항 제4호의 기타자산)이고, MercerⅡ는 청구법인등 5개 펀드가 국내 투자이익에 대한 조세회피목적으로 설립한 도관회사(Conduit)로서 말레이시아에서 실질적으로 통제·관리되고 있는 거주자에 해당되지 않는다고 보아 한·말레이시아조세협약 제13조에서 규정하고 있는 ‘주식 양도소득에 대한 원천지국 비과세 규정’의 적용을 배제하고, 케이만아일랜드 거주법인인 청구법인등이 위 주식 양도차익의 실질적인 귀속자라고 보아 청구법인등에게 이 건 법인세를 과세하였다.

<표1> 각 펀드별 지분 출자내역 및 과세내역

(3) 먼저, 처분청이 MercerⅡ를 자신의 계산과 책임하에 운영되는 독립적인 기업으로 보지 아니하고, 청구법인등이 조세회피목적으로 설립한 도관회사로 본 이유를 보면 다음과 같다.

(가) 2005년 5월경 처분청의 조사담당자가 말레이시아 현지에 출장하여 확인한 결과, MercerⅡ의 소재지인 Lot 2＆3, level 3, Wisma Lazenda Jalan Kemajuan 87000 Wilayah Persekutuan Labuan, Malaysia에는 Shearn Skinner Trust Company Ltd.라는 신탁회사의 직원만 있고, 이 신탁회사의 직원이 설립대행·서류보관·기장대리·법정신고 및 연간수수료 대납 등의 업무를 수행하고 있었으며, MercerⅡ를 포함한 당해 신탁회사가 관리하는 역외회사의 명단이 현관 벽면에 게시되어 있을 뿐, MercerⅡ가 회사의 직원없이 단지 서류상으로만 존재하는 회사임이 확인되었다.

(나) 라부안에서는 총 2～3일이면 이러한 회사를 설립할 수 있고, 설립비용도 3백만원 정도로 저렴하며, 주주등에 대한 비밀유지가 법적으로 보장되기 때문에 케이만아일랜드등 조세피난처에 소재하는 외국계 펀드들이 국내과세를 피하기 위하여 국내 투자직전에 도관회사의 설립지로 라부안을 이용하는 것으로 조사되었다.

(다) MercerⅡ의 이사회 회의록상 대표이사인 Mattew Willie는 신탁회사의 현지인 대표이사이고, 그 외 임원들은 GS 및 MS의 소속 임직원들이며, MercerⅡ에서 제출한 재무제표에 의하면 임원들에 대한 급여 및 별도 비용의 지출이 없는 것으로 확인되었다.

(라) 칠봉산업의 은석빌딩에 대한 투자, 일부 주주의 지분매입, 증자 및 감자 결정 등 중요사항에 대한 의사결정과정에서 작성된 회사내부의 투자계획서 및 e-mail 등을 검토하여 본 바, GS 및 MS의 임직원들이 실질적으로 업무에 관여한 사실이 확인되었다.

(마) 조사시 확보한 칠봉산업에 대한 투자계획서(Memorandum)에도 한국에서의 조세부담을 최소화하기 위해 SPC를 설립하였고, SPC의 실질적인 지분 소유자(beneficial owner)도 GS 및 MS의 펀드인 것으로 나타나며, 여기에는 MercerⅡ에 대한 언급이 없다.

〔The Property will be acquired through a Special Purpose Company(SPC) in a manner that minimizes Korean tax obligations. MSREF, Whitehall, GSSOAF and Jinsan will respectively own 42.5%, 21.25%, 21.25%, and 15.0% of the SPC〕

(바) 칠봉산업의 지분양도시에도 MercerⅡ의 투자자인 GS 및 MS펀드가 지급보증서를 제출하였다.

(4) 이에 대하여 청구법인은 MercerⅡ가 말레이시아에서 실질적으로 통제관리되고 있는 말레이시아의 거주자임을 입증하기 위하여 이 건 법인세 납부고지서와 함께, 말레이시아 조세당국이 2003.5.27. 발행한 MercerⅡ의 거주자증명서 등을 제시하고 있는 바,

동 거주자증명서(Malaysian Tax Resident Status - Year of Assessment 2002 및 Malaysian Tax Resident Status - Year of Assessment 2003)에는 MercerⅡ가 2002사업연도 및 2003사업연도 말레이시아 거주자라고 기재되어 있다.

(5) 먼저, 청구법인은 조세협약이 내국세법의 특별법이므로 내국세법의 과세원칙을 조세협약의 해석에 적용할 수 없고, 조세협약상 혜택제한(Limitation of Benefit)의 규정이 없는 상태에서 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 국가간 조세협약의 혜택을 부인할 수 없다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 일반적으로 조세협약은 동일한 소득 및 자본에 대하여 두 국가간 이중과세를 방지하고, 국제적 기준에 따라 과세하도록 함으로써 체약당사국의 거주자를 보호할 목적으로 체결되는 것이므로, 체약당사국간 호혜평등의 원칙이 적용되는 것이 보통이며, 국제거래에서 발생할 수 있는 조세관련 제반 문제에 대하여 국내세법과의 조화를 이루면서 가장 합리적인 해결수단을 제공할 것을 그 주요내용으로 한다고 하겠다. 따라서, 조세협약은 특별한 사정이 없는 한 조약문의 문언대로 해석하는 것이 합리적이며, 조세협약상 혜택제한의 규정이 없는 상태에서 특정한 조약문을 이유없이 확장해석하거나 유추해석하여 특정한 체약당사국 거주자에 대하여 당해 협약에서 부여한 혜택을 일방적으로 부인하는 것은 허용되지 않는다고 하겠다.

(나) 그러나, 이 건에 있어 처분청이 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 판단한 문제는 특정한 체약당사국 거주자의 행위 또는 소득 등에 대하여 당해 국가와의 조세협약에서 정한 혜택을 인정하거나 부인할 것인지 문제, 즉 조세협약의 내용이나 효력의 해석에 관한 문제가 아니라, 특정주식의 양도에 따른 소득에 대하여 조세협약이나 국내세법을 적용하여 과세여부를 결정하기에 앞서 그 소득이 발생하게 된 경위와 그 소득의 실질적인 귀속자가 누구인지 여부를 가리는 문제, 즉 사실관계의 확정에 관한 문제로서 이러한 사실관계가 올바르게 확정되어야 그 사실관계에 국내세법을 적용할 것인지, 아니면 체약당사국간 조세협약을 적용하여 소득자의 주소지 또는 소득의 원천지에서 과세할 것인지 여부가 결정될 것이고,

소득의 실질적인 귀속자가 케이만아일랜드 소재 법인인 청구법인으로 결정되면 청구법인이 주장하는 바와 같은 한·말레이시아조세협약상 과세권 배분문제는 발생될 여지가 없게 되는 점, 국가간의 조세협약에는 이러한 사실관계를 합리적으로 확정하기 위한 실질과세의 원칙이 직접적으로 규정되어 있지 아니한 점, 2003년에 개정된 OECD모델협약 주석서(제1조 7～9.5)에서 OECD가 ‘Treaty shopping 등 조세조약 남용행위가 있을 경우 국내법상 실질과세의 원칙의 적용이나 조세조약의 해석을 통하여 조약의 혜택을 부인할 것’을 권고하고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 처분청이 국내세법상 실질과세의 원칙을 적용하여 이와 같은 문제를 판단한 것은 달리 잘못이 있다고 보기 어려운 것으로 판단된다.

(6) 다음으로, 청구법인은 MercerⅡ가 말레이시아에서 실질적으로 관리통제되고 있는 말레이시아의 거주자임이 말레이시아 조세당국이 발행한 거주자증명서 등에 의하여 확인되는데도 처분청이 MercerⅡ를 도관회사로 본 것은 부당하다고 주장하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

(가) 외국법인이 국내투자목적으로 조세피난처에 설립한 SPC가 실체가 있는 독립기업인지 아니면, 그 SPC를 설립한 회사에 의하여 통제·관리되고 있는 도관회사(conduit)에 불과한지 여부는 그SPC가 인적·물적 시설이 있는지, 그 SPC를 설립하게 된 배경이 무엇인지 여부와 아울러 그 SPC가 정당한 사업목적(reasonable business purpose)이 있는지, 실질적인 사업활동(substantive business activity)을 독립적으로 하고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여, 투자계획과 자금조달 등이 주로 SPC 내부에서 실질적으로 결정되고 집행되는 경우에는 당해 SPC를 실체가 있는 독립기업으로 보고, 투자계획과 자금조달 등이 주로 외부에서 이루어지는 경우에는 그 SPC를 그 설립한 자가 관리·통제하는 도관회사라고 보는 것이 합리적이라고 할 것이다.

(나) 이 건의 경우, 위 (3) 및 (4)항에서 살펴본 바와 같이, MercerⅡ가 말레이시아 조세당국이 인정하는 말레이시아 거주자임은 부인하기 어려우나, MercerⅡ는 청구법인등이 한국에서의 조세부담을 최소화하기 위한 목적으로 설립하였음이 투자계획서(Memorandum) 등에 의하여 확인되고 있고, MercerⅡ의 운영과 관련하여 실질적인 투자계획의 수립과 자금조달 등을 청구법인등이 한 것으로 확인되며, 쟁점주식 양도시에도 청구법인등이 지급보증서를 제출한 것으로 확인되는 바, MercerⅡ는 자신의 계산과 책임하에 독립적으로 운영되는 회사로 보기 어렵고, 청구법인등이 실질적으로 관리·통제하고 있는 것으로 보여지므로 쟁점주식의 취득 및 양도와 관련하여 MercerⅡ는 청구법인등의 도관회사로 볼 수 밖에 없는 것으로 판단된다.

아울러, 도관회사에 대하여는 조세협약상 거주자의 지위 자체를 부인하는 것이 아니라, 사실관계 규명 등을 통해 조세회피목적이 있다고 인정될 경우에 조세협약상의 혜택만 부인하는 것이므로 MercerⅡ가 말레이시아의 거주자인지 여부와는 별개로 쟁점주식의 양도차익에 대하여는 실질적인 귀속자인 청구법인등에게 과세하는 것이 타당하다고 할 것이다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2007 년 8 월 29 일

주심국세심판관 이 영 우

배석국세심판관 이 광 호

남궁 훈

이 전 오