2. 원고들의 피고 주식회사 경주팩토링금융에 대한 별지2 대출금내역 표 기재 각 대출금채무 및 보증채무는 존재하지 않음을 확인한다.

3. 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 기각한다.

4. 원고들과 피고 주식회사 경주팩토링 사이에 생긴 소송총비용은 피고 주식회사 경주팩토링금융이, 원고 1의 피고 2에 대한 항소비용은 원고 1이 각 부담한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4호증, 을 제2호증, 제3호증의 9, 15 내지 21의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 당사자 관계

1) 원고 서라벌광업 주식회사(이하 ‘원고 서라벌광업’이라 한다)는 토사석채취업을 목적으로 2000. 3. 21. 원고 4의 형 소외 2가 주도하고 소외 3과 소외 1(대법원판결의 소외인)이 투자하여 설립된 법인으로, 2001. 2.경 대표이사는 원고 1(뒤에 소외 1, 원고 4로 순차 변경되었다)이었으나, 실제 운영은 이사로 있던 원고 4가 맡아 하였고, 주주명부에 의하면 소외 1이 40%, 소외 4가 40%, 원고 1이 20%의 주식을 각 보유하고 있는 것으로 되어 있으나 소외 4 명의의 주식에 대한 실질적인 권리자는 소외 3이다.

2) 피고 주식회사 경주팩토링금융(이하 ‘피고 경주팩토링’이라 한다)은 금융업을 목적으로 설립된 법인으로, 대표이사 명의와 관계없이 소외 3이 그 발행주식의 100%를 보유하면서 사실상 이를 운영하고 있는 1인회사이다.

3) 원고 1, 2는 원고 4의 조카이고, 원고 3은 서라벌광업의 직원이며, 피고 2는 소외 3의 아들이다.

나. 대출금채무

원고 4는 토지매입자금 및 원고 서라벌광업의 운영자금을 마련하기 위하여 2001. 3. 21.부터 2003. 12. 19.까지 사이에 원고 1, 2, 3 및 소외 1 명의로 피고 경주팩토링으로부터 자금을 차용하였고(구체적인 차용 내역과 금액에 대하여는 원고들과 피고들 사이에 다툼이 있다), 피고 경주팩토링의 대출관련 서류에는 원고 4, 서라벌광업, 원고 1이 위 각 대출의 일부 또는 전부에 대하여 그 지급보증을 한 것으로 되어 있다.

다. 원고 1의 부동산 취득경위

1) 원고 4는 2001. 3. 21. 대구지방법원 경주지원 2000타경6663 부동산임의경매절차에서 원고 1의 명의를 빌려 별지1 목록 순번 제1-1, 2 내지 6기재 부동산(이하 위 목록 기재 부동산은 모두 해당 순번으로 표시한다)을 낙찰받았다.

2) 원고 1은 원고 4 및 서라벌광업의 보증 아래 피고 경주팩토링으로부터 1억 1,100만원을 대출받아(별지2 표 제1번 대출금 중 일부이다) 위 낙찰대금을 납부한 후 같은 날 위 각 부동산에 관하여 원고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고, 피고 경주팩토링에 대한 위 대출금채무의 지급을 담보하기 위해 위 낙찰받은 각 부동산에 관하여 원고 서라벌광업 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.

라. 부동산의 이전과정

1) 원고 4는 2001. 6. 14.경 제1-1 부동산을 제1-2 부동산과 제1-가 부동산으로 분할한 후, 제1-가 부동산에 관하여 원고 서라벌광업 명의의 소유권이전청구권가등기를 말소하고 소외 5 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 원고 4는 2001. 8.경 소외 3으로부터 피고 경주팩토링에 대한 대출금채무를 변제할 때까지 원고 서라벌광업의 경영권을 이전해 두라는 요구를 받고 소외 3이 지정하는 소외 1을 원고 서라벌광업의 대표이사로 등재하였고, 나아가 2001. 9. 1. 소외 3의 요구에 따라 제1-2, 2 내지 6 부동산에 관하여 원고 서라벌광업 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

3) 원고 1은 2001. 5. 12.경 제7 부동산을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2001. 8. 29. 피고 경주팩토링에 대한 대출금채무의 지급을 담보하기 위하여 원고 서라벌광업 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

4) 원고 서라벌광업이 경영악화로 세금이 체납되는 등 그 재산에 대하여 압류가 들어올 우려가 생기자, 소외 3과 소외 1은 2003. 3.경 원고 4와 협의를 거쳐 2003. 3. 28. 제1-2, 2 내지 7 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 소외 3의 아들인 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 피고 2의 일부 부동산 매각

피고 2는 2005. 12. 9.경 제1-2 부동산을 제1-3, 1-나, 1-다, 1-라, 1-마 부동산으로 각 분할하고 2005. 12. 21. 그 중 제1-3, 1-나, 1-다, 1-라, 7 부동산(이하 ‘처분임야’라 한다)을 매매대금 합계 7억 원에 소외 6, 7, 주식회사 전원테크에게 나누어 매각한 후 각 매수인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 결과 제1-마, 2, 3 4, 5, 6 부동산(이하 ‘보유임야’라 한다)에 대한 소유권이전등기를 현재까지 보유하고 있다.

2. 원고들의 피고 경주팩토링에 대한 청구 부분

가. 원고들의 주장 요지 및 판단 순서

1) 피고 경주팩토링은 별지2 대출금내역표 기재와 같이 원고들에 대하여 각 대출금채권, 보증채권을 가지고 있다고 주장함에 대하여 원고들은 다음과 같은 사유로 경주팩토링에 대한 위 대출금채무, 보증채무가 존재하지 않는다고 주장한다.

① 피고 경주팩토링이 주장하는 위 각 채무는 소외 1에 의하여 위조된 대출서류에 기한 허위의 채무일 뿐 존재하지 아니한다.

② 피고 경주팩토링 주장의 위 각 채무는 서라벌광업의 토지매입 등 운영자금으로 사용되었을 뿐이고, 원고 1, 2, 4, 3은 명의차용 대상자에 불과하여 해당 채무를 부담하지 않는다.

③ 피고 경주팩토링 주장의 위 각 채무는 상사채무로서 변제기인 2004.경부터 상사채권의 소멸시효 5년이 경과함으로써 시효로 소멸하였다.

④ 피고 경주팩토링 주장의 위 각 채무 중 제4번 대출금채무는 원고 1의 변제로 인해 소멸하였다.

2) 이하에서는 편의상 원고의 ③ 소멸시효 완성 주장에 대하여 먼저 살펴보기로 한다.

나. 소멸시효 완성 주장에 대한 판단

1) 청구원인에 대한 판단

살피건대, 갑 제3호증, 을 제2, 5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 주장하는 원고들 명의의 피고 경주팩토링에 대한 각 대출금채무는 변제기를 2002. 12. 31. 내지 2004. 12. 19.으로 하고 있는 상사채무인 사실이 인정되므로, 변제기 다음날부터 시작하여 상사채권의 소멸시효 5년이 경과함으로써 늦어도 2009. 12. 19.경에는 소멸시효의 완성으로 인해 모두 소멸하였다고 할 것이다.

따라서 원고들의 위 주장은 이유 있다.

2) 피고 경주팩토링의 주장에 대한 판단

가) 실기한 공격방법

피고 경주팩토링은, 원고들의 위 소멸시효 완성의 주장이 실기한 공격방법으로서 각하되어야 마땅하다고 주장한다.

살피건대, 갑 제4호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 뒤의 3. 가. 2)에서 보는 바와 같이 원고 1이 2008년 피고 2를 상대로 소유권이전등기청구 소송(이하 ‘종전소송’이라 한다)을 제기한 바 있음에도 그 소송과정에서 소멸시효 완성의 주장을 제기하지 않은 사실, 나아가 원고들이 2011. 10. 31. 이 사건 소송을 제기하고도 6개월 이상이 경과한 뒤에 2012. 5. 15.자 준비서면을 제출하면서 비로소 소멸시효 완성을 주장한 사실이 인정된다.

그러나, 공격방법을 적시에 제출하지 아니하여 제출기회를 상실하는 문제는 원칙적으로 당해 소송의 진행경과에 따라 판단하여야 할 것이므로 종전소송의 제기 여부와는 직접적인 관련이 없다고 보아야 하고, 원고들이 이 사건 소송과정에서 소멸시효 완성의 주장을 다소 지연하여 제기하게 된 것은 피고들이 2012. 2. 2. 각 대출금 채무의 내역에 관련된 소송자료(을 제2호증)를 제출하기 전까지 채무의 내역과 내용을 확인하기 어려웠기 때문이기도 한 점, 위 소멸시효 완성 주장의 당부를 심리하는 데에 특별히 많은 시간과 비용이 소모될 것으로 보이지 않는 점 등을 감안해 보면, 앞에서 본 사정만으로 원고들의 위 소멸시효 완성 주장이 실기한 공격방법에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 경주팩토링의 위 주장은 이유 없다.

나) 기판력의 차단효

피고 경주팩토링은, 원고 1의 위 소멸시효 완성 주장에 대하여 종전소송에 따른 확정판결의 기판력에 반한다고 주장하므로 살피건대, 원고 1이 피고 2를 상대로 종전소송을 제기하였다가 원고 패소의 판결이 확정된 사실은 뒤의 3. 가. 2)에서 자세히 보는 바와 같다.

그러나, 민사소송법 제216조 는 ‘확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다’고 규정하고 있으므로 판결 주문에 관한 내용에 대해서만 기판력이 발생하고 상계항변을 제외하고 그 이유에 관한 판단에는 기판력이 발생하지 않는 것인데, 종전소송의 판결 주문에 의해 확정된 내용은 원고 1의 피고 2에 대하여 양도담보 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 존재 여부인데 반하여 이 사건 소송에서 원고들이 구하는 바는 원고들(원고 1 포함)의 경주팩토링에 대한 대출금채무의 존재 여부이므로 종전소송의 기판력이 미친다고 볼 수 없다.

피고 경주팩토링의 위 주장 또한 이유 없다.

다) 채무의 승인 또는 소멸시효 이익의 포기

피고 경주팩토링은, 원고 1이 종전소송에서 ‘688,160,709원의 대출금채무를 담보하기 위한 목적으로 서라벌광업 및 피고 2 명의로 순차 소유권이전등기를 마쳤다’라고 주장한 것은 위 대출금채무를 묵시적으로 승인하였거나 소멸시효 이익을 포기한 것이라고 주장한다.

소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 이른바 관념의 통지로 여기에 어떠한 효과의사가 필요하지 않다. 이에 반하여 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기하는 것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 의사표시로서 여기에는 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다( 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결 등 참조). 또한 시효완성의 이익 포기의 의사표시를 할 수 있는 자는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인에 한정된다고 할 것이고, 그 밖의 제3자가 시효완성의 이익 포기의 의사표시를 하였다 하더라도 이는 시효완성의 이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무 효력이 없다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다53366 판결 등 참조).

살피건대, 앞에서 인정한 사실 및 갑 제4호증, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 1의 종전소송 주장 당시 원고 1이 차용한 제1 내지 4번 대출금의 소멸시효는 이미 완성되어 있었으므로, 그 이후에 원고 1이 위 대출금채무에 대하여 채무승인으로 볼 만한 행위를 했다고 하더라도 그것만으로 나아가 원고 1이 소멸시효 완성의 이익까지 포기하였다고 단정하기 어려운 점, ② 종전소송에서 처분임야의 매각대금이 피고 경주팩토링에 대한 대출금채무를 변제하기에 충분한지 여부가 쟁점으로 부각되자, 원고 1은 오로지 그 대출금채무의 수액을 계산하기 위해 위와 같은 주장을 하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고 2는 이미 처분임야를 매각하였음에도 그 대금으로 피고 경주팩토링에 대한 대출금채무의 변제충당을 부인하다가 종전소송이 종결된 뒤에야 원고 1에 대하여 처분임야의 매각대금을 위 대출금채무의 변제에 충당하였다고 통보하였는데, 이와 같이 대출금채무의 변제 여부가 불확실한 상황에서 원고 1이 위 대출금채무에 대한 소멸시효 이익을 포기할 이유가 없는 점, ④ 제5, 6, 7, 8번 대출금의 채무자는 원고 2, 3 및 소외 1로 되어 있는데 원고 1이 원고 2, 3 및 소외 1의 대출금채무를 승인하거나 소멸시효의 이익을 포기할 만한 지위에 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고 1이 종전소송에서 경주팩토링에 대한 대출금채무의 일부(688,160,709원)에 대하여 성립을 인정하였다는 점만으로 이미 완성된 소멸시효의 이익을 포기하였다거나 다른 원고들 명의의 대출금채무를 승인하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결

그렇다면 원고들의 피고 경주팩토링에 대한 별지2 대출금내역 표 기재 대출금채무는 2007. 12.경부터 2009. 12.경 사이에 소멸시효의 완성으로 인해 모두 소멸하였고, 이와 같이 각 대출금채무가 소멸한 이상 그에 따른 위 표 기재 각 보증채무 역시 위 각 대출금채무의 소멸에 따라 함께 소멸하였다(보증채무의 부종성)고 할 것인데, 피고 경주팩토링이 위 각 채무의 소멸 여부를 다투고 있는 이상 그에 대한 확인의 이익이 있다고 인정되므로, 원고들의 피고 경주팩토링에 대한 채무부존재확인 청구는 이유 있다.

3. 원고 1의 피고 2에 대한 청구 부분

가. 피담보채무의 부존재, 소멸에 따른 이전등기 청구

1) 원고 1의 주장

보유임야 및 처분임야에 관한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 피고 경주팩토링에 대한 대출금채무의 지급을 담보할 목적으로 마쳐진 것인데, 피담보채무가 원래부터 존재하지 아니하였거나 소멸시효의 완성으로 인해 소멸하였고 원고 1이 이 사건 소장의 송달로써 피고 2와 사이에 체결된 양도담보계약을 해지하였으므로, 피고 2는 원고 1에게 보유임야에 관하여 위 양도담보계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 판단

갑 제4호증, 을 제4호증의 5의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 1은 피고 2를 상대로 대구지방법원 경주지원 2008가단378호 소유권이전등기청구 소송(이하 ‘종전소송’이라 한다)을 제기하였다가 패소하자 대구지방법원 2010나14474호 로 항소하였고, 항소심에서 패소하자 다시 대법원 2011다38677호 로 상고하였지만 결국 위 상고가 기각된 사실, 원고 1이 종전소송의 제1심 및 항소심에서 주장한 청구취지와 청구원인은 아래 기재와 같은 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 종전소송과 ‘이 사건 소송 중 원고 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구’ 부분은 당사자가 동일할 뿐만 아니라 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 목적물(보유임야)이나 그 등기원인(2003. 3. 28.자 양도담보계약의 해지)이 같아 소송물 역시 동일한데, 원고 1이 양도담보계약의 해지 원인으로서 들고 있는 ‘피고 경주팩토링에 대한 대출금채무의 부존재’ 등의 사유는 전소인 종전소송의 변론종결 전에 이미 발생하여 주장할 수 있었던 사유일 뿐이고 종전소송의 변론종결 후에 새로이 양도담보계약의 해지 원인이 발생하였다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고 1의 양도담보계약 해지를 원인으로 보유임야에 관한 소유권이전등기청구를 기각한 종전소송의 기판력은 이 사건 소송에 그대로 미친다.

따라서 원고 1의 피고 2에 대한 위 청구는 종전소송에 의한 확정판결의 기판력에 저촉되는 청구이므로 받아들일 수 없다(비록 종전소송에서는 ‘2011. 3. 23.자 청구취지 및 원인변경 신청서 송달일자’를, 이 사건 소송에서는 ‘이 사건 소장 송달일자’를 각 양도담보계약의 해지 일자로 삼고 있으나, 전소의 변론종결 이전에 이미 발생하여 주장할 수 있었던 해지사유를 들어 그 해지 일자만을 변경하여 구하는 이 사건 소송은 전소와 그 소송물이 같다고 보는 것이 상당하다).

나. 채무변제를 조건으로 하는 이전등기청구

1) 원고 1의 주장

청구취지 기재에 의하면, 원고 1은, 피고 경주팩토링에 피담보채무 1억 1,100만원을 변제할 것을 조건으로 피고 2에 대하여 보유임야에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있는 것으로 해석할 여지가 있으므로, 이에 관하여 나아가 살핀다.

2) 판단

채권담보 목적의 소유권이전등기가 확정판결로 인하여 경료된 경우 채무자가 확정판결 후에 그 채무액을 모두 변제하였음을 이유로 각 등기의 말소를 청구하거나 잔존채무의 변제를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다16157 판결 의 취지 참조). 따라서 원고 1이 피담보채무의 범위를 확정한 후 그 변제를 조건으로 피고 2에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이 확정판결(종전소송)의 기판력에 저촉된다고 할 것은 아니다.

그러나 앞에서 본 바와 같이 원고들 및 소외 1 명의의 피고 경주팩토링에 대한 대출금채무는 객관적으로 이미 모두 소멸하여 존재하지 아니하는 바, ① 피담보채무가 이미 소멸하였음이 인정된다는 이유로 조건 없이 원고 1의 소유권이전등기청구를 인용한다면, 이는 종전판결의 기판력에 반하는 것과 마찬가지 결과가 되어 받아들일 수 없는 점(원고가 피고 2에 대하여 피담보채무 변제를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 위 청구는 현실적으로 존재하지 않는 이행의무의 이행을 구하는 것이거나 기판력에 저촉되는 청구를 형식만 달리하여 구하는 것에 불과하다), ② 존재하지 않는 피담보채무(1억 1,100만 원)의 변제를 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것은 장래에 있어 객관적으로 실현이 불가능한 조건 즉 ‘불능조건’을 부가하는 것이 되는데 민법 제151조 제3항 은 불능조건에 관하여 ‘법률행위 당시에 이미 성취할 수 없는 조건을 정지조건으로 한 경우 그 법률행위를 무효로 한다’고 규정하고 있는 점, ③ 만일 원고 1이 단순히 일정 금원(1억 1,100만 원)의 지급을 조건으로 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 취지라면 그 금전지급의 원인이나 법률효과가 명확하지 아니하여 이를 받아들일 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 결국 이유 없다(원고 1의 피고 2에 대한 위 소유권이전등기청구권은 소멸한 것이 아니라 종전소송의 기판력으로 인하여 특별한 사정이 없는 한 소송상 청구를 할 수 없게 되는 데에 불과하므로 일종의 자연채권과 같은 상태로 되는 것이다).

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고 경주팩토링에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 1의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 경주팩토링에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고들의 피고 경주팩토링에 대한 각 대출금채무, 보증채무의 부존재를 확인하기로 하고, 제1심판결 중 피고 2에 대한 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고 1의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]