청구인은 서울특별시 서초구 OO동 OOOOOOO, 대지 165.1㎡ 및 건물 163.96㎡[지하 7.27㎡, 1층(점포) 82.31㎡, 2층(주택) 74.38㎡로서 이하 “쟁점건물”이라 한다]를 87.9.8 취득하여 쟁점건물중 2층(주택)부분에서 3년이상 거주하다가(87.9.18～91.7.3) 91.7.3 양도하였다.

처분청은 청구인이 양도한 쟁점건물중 2층(주택)부분에 대해서는 1세대1주택의 양도로 보아 양도소득세를 비과세하고, 1층(점포) 부분에 대해서는 점포면적(82.31㎡)이 주택면적(74.38㎡)보다 크다하여 동 부분에 대한 양도소득세 39,423,060원을 93.5.16 청구인에게 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 93.5.27 심사청구를 거쳐 93.9.15 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

쟁점건물중 1층 부분의 경우 공부상으로는 점포로 되어 있으나, 실제로는 그 일부분을 주거용으로 개조하여 임대하여 준 사실까지 있는데 동 주거용 임대부분을 주택면적에 포함시키면 주택면적이 점포면적보다 크므로 쟁점건물의 양도는 1세대1주택의 양도로서 그 전체가 양도소득세 비과세대상이라는 주장이다.

나. 국세청장 의견

쟁점건물의 1층 부분을 주거용으로 사용하였다는 객관적인 입증자료의 제시가 없어 청구주장을 받아들일 수 없다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

이 건은 쟁점건물중 1층 부분을 주거전용인 주택용도로 사용한 것으로 볼 수 있는지 여부를 가리는데 다툼이 있다.

관련법규정을 보면

소득세법 제5조 제6조(자)목에서 “대통령령이 정하는 1세대1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과하지 아니한다”고 규정하고 있고, 동법시행령 제15조 제1항에서 『법 제5조 제6호(자)에서 “1세대1주택”이라 함은 “거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년이상 거주하는 것으로 한다.”고 규정하고 있으며, 동조 제3항에서 “주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일번지상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 여기에서 겸용주택의 경우 주택이외의 건물부분(점포, 사무실등)을 용도변경하여 주택으로 사용하거나 주택부분의 증축으로 인하여 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 커지는 경우에는 동 겸용주택 전부를 주택으로 보는 것이나, 영업용인 점포부분에 부속된 주거용 방의 경우는 영업용 건물에 포함되는 것으로서 이를 주택부분으로 볼 수는 없다 할 것이다.(국심 90서998, 90.8.25, 소득세법 기본통칙 1-2-47---5 같은 뜻임)

사실관계를 보면,

첫째, 쟁점건물의 건축물 관리대장에 나타난 건물용도와 면적등의 현황을 보면 1층부분은 점포(영업용건물)로서 그 면적이 82.31㎡이고 2층부분은 주택으로서 면적이 74.38㎡로 기재되어 있어 점포부분의 면적이 주택부분의 면적보다 큰 것으로 확인되고 있고 또한 청구인이 91.7.3 쟁점건물을 양도할 때까지 위 점포부분을 주택으로 용도변경한 사실은 없는 것으로 위 건축물관리대장에 의해 확인된다.

둘째, 청구인은 쟁점건물중 1층 점포부분의 일부를 주거용으로 개조하였다는 주장이나, 위에서 본 바와같이 공부상으로 점포부분을 주택으로 용도변경한 사실이 없는 것으로 확인되고 있고 당심에서 쟁점건물이 양도되기 이전의 사실상 용도와 현황을 확인하기 위해서(쟁점건물은 92.11.8 멸실되어 현재는 다른건물이 신축됨) 그당시 쟁점건물의 1층에서 전세를 들고 있던 청구외 OOO의 처 OOO에게 알아 본 바, 쟁점건물의 1층의 구조는 영업용 점포가 3개 있었고 그에 부속된 조그만 방이 1개씩 있었으며 부엌은 별도로 없었다고 진술한 점으로 볼 때 쟁점건물의 1층 구조는 영업용인 점포와 그에 부속된 방이 있었을 뿐 주택형태로 개조되어 주거전용으로 사용한 것으로는 보여지지 아니한다.

위 사실들로 미루어 보면, 쟁점건물의 1층 부분은 그 용도가 주거용인 주택이 아니고 영업용 점포로 사용한 것으로 인정되므로 처분청이 동 점포부분에 대하여 양도소득세를 과세한 것은 잘못이 없다고 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.