청구인은 서울특별시 송파구 OO동 OOOOOO 소재 근린생활시설 및 주택 591.6㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 88.12.29 신축하여 89.5.19 단기양도한 사실이 있다.

처분청은 쟁점주택을 양도한 데 대하여 이를 주택신축판매업으로 보아 95.1.16에 89귀속 종합소득세 29,867,990원, 방위세 5,475,790원을 부과 처분하였다.

청구인은 95.3.10 심사청구를 거쳐 95.6.17 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인주장 및 국세청장 의견

가. 청구인주장

쟁점주택이외의 다른 주택은 없으며 청구인의 가족이 직접 거주하기 위하여 주택을 신축하고 동 주택 신축후 전 가족이 이사하여 그 집에서 거주하다 양도하였으며, 쟁점주택이외의 주택을 소유하고 있지 않고 양도전 과거 5년동안인 84-89년까지 1과세기간 중 단 한번도 1회이상 취득하고 2회이상 양도한 적도 없고 89년 쟁점주택 양도이후 94.11현재까지 5년동안 전혀 취득 및 양도한 부동산이 없으므로, 쟁점주택 양도를 사업소득으로 보아 종합소득세를 과세한 것은 위법 부당한 처분이다.

나. 국세청장의 의견

부동산 등기자료에 의하면 유사한 규모, 유사한 형태의 주택 신축·판매행위를 계속적 반복적으로 하여 왔고 그 각 주택을 신축하여 판매하기까지의 기간이 2개월내지 1년8개월로 비교적 단기간인 사실 등에 비추어 볼때, 청구인은 주거이전 목적이 아니라 주택을 신축하여 판매하는 사업을 영위한 것으로 보는 것이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점주택을 신축하여 양도한 것을 주택신축판매업으로 보아 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

소득세법 제20조 제1항에서 「사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

5. 건설업에서 발생하는 소득」이라고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제33조 제2항에서 「주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지를 포함하는 것으로 한다」고 규정하고 있으며 같은조 제3항에서「제2항의 경우에 주택의 일부에 상가·점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다」라고 규정하고 있다.

다. 심리 및 판단

(1) 청구인이 쟁점건물을 88.11.29 준공하여 이를 그 부수토지와 함께 89.5.19 단기양도한 사실에 대하여는 다툼이 없다.

(2) 청구인은 쟁점주택을 주거이전목적으로 취득하여 양도하였고 1과세기간중 단 한번도 1회이상 취득하고 2회이상 양도한 부동산이 없으므로 사업소득으로 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 처분청이 제시한 청구인의 부동산거래에 관한 국세청전산자료에 의하면 쟁점주택 이외에도 서울특별시 송파구 OO동 OOOOOO 소재 주택 325.02㎡를 87.11.28 신축하여 88.2.4 단기양도하는 등 83.4.11부터 89.5.19까지 5회에 걸쳐 상가 또는 주택을 신축하여 단기양도한 사실이 나타나며, 쟁점주택의 양도에 앞서 89.3.18 서울특별시 강남구 OO동 OOOOO소재 대지 254㎡를 취득하여 그 지상에 근린생활시설 및 주택 609.52㎡를 90.2.8 신축하여 현재 보유하고 있는 사실이 확인된다.

부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업 및 부동산매매업에 해당하는지 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 하고 부가가치세법 시행규칙 제1조는 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 갖고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간 중에 있는 거래의 사업성이 부인되는 것은 아니다라고 할 것이다.(대법원 판례 94누 11170, 95.3.3 같은뜻임)

(3) 관련법령 및 위의 사실로 미루어 볼 때 주택신축판매업으로 보아 과세한 처분은 적법하다 할 것이다.

라. 결론