가. 청구인은 전문건설업 면허나 「건설산업기본법」 등 관련법에 의한 등록을 한 사실이 없는 자로, 2004.7.27. OOO(이하 “OOO 등”이라 한다)와 OOO에 근린생활시설 및 다세대주택신축공사(19세대, 연면적 308.04㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다)의 신축계약(도급금액 199,232,000원으로 부가가치세 별도, 지체상금율 1/1000, 완공일자 2004.11.30.)을 체결하고 공사를 진행하였으나 완공예정일까지 완공하지 못하여2004.12.2. 완공기일을 2005.1.20.로 연장하면서 지체상금율을 3/1000으로 합의변경하고 공사대금 중 일부인 40,000,000원을 수령하였으나, 위 연장기일까지 쟁점건물을 완공하지 못하였고, 이에 OOO 등은 2005.5.16. 도급계약을 해제하고 다른 사업자에게 공사를 진행하게 하여 2005.12.2. 사용승인을 받음에 따라, 청구인은 공사대금청구소송OOO결과 2008.6.13. OOO 등으로부터 기성고공사비조로 135,543,000원을 수령하는 동시에 OOO 등에게 지체상금으로 40,000,000원(이하 “쟁점금액”이라 한다)을 지급하도록 하는 판결을 받았다.

나. 처분청은 청구인을 무등록사업자로 보아 사업자등록번호를 직권으로 부여한 후 쟁점건물신축공사와 관련한 용역의 공급시기를 2005.1.20., 공급대가를 135,543,000원으로 보아 2009.5.1. 2005년 제1기 부가가치세 19,873,060원을 경정·고지한 후 2009.6.26. 청구인이 제기한 이의신청결정에 따라 쟁점건물신축공사와 관련한 용역의 공급시기를 2005년 제1기에서 2008년 제1기로 변경하면서 부당무신고가산세 4,928,830원을 가산하여 2008년 제1기 부가가치세 19,858,280원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2009.10.16. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점건물은 대지 154.4㎡ 지상의 전체면적이 국민주택 규모 이하의 다세대주택으로 「주택건설촉진법」과 관련한 면허 및 등록이 없는 사람도 공사가 가능하여 사업자의 지위가 아닌 개인의 지위에서 시공한 것이므로 청구인을 「부가가치세법」상 사업자로 보고 과세한 처분은 부당하다.

(2) 쟁점건물의 착공은 2004년 7월경 청구인이 하였으나 건축주와의 다툼으로 도급계약이 중도해제되어 건물준공은 2005년 12월경 다른 사업자에 의하여 이루어졌으며, 공사대금청구소송결과 청구인이 투입한 공사비는 135,543,000원으로 추정되나 청구인의 하자도 있다 하여 지체상금 40,000,000원을 차감한 95,543,000원을 지급하라는 판결을 받고 총 공사대금(135,543,000원) 중 40,000,000원을 차감한 95,543,000원을 수령한 것이 전부임에도 처분청이 총 공사대금에서 쟁점금액을 차감하지 않고 135,543,000원을 공급대가로 보아 과세한 처분은 부당하다.

(3) 청구인이 「부가가치세법」상 사업자라 하더라도 이의신청결과 쟁점건물신축용역의 공급시기를 2005년 제1기에서 2008년 제1기로 보아 과세표준과 세액을 경정하면서 당초 부과하지 않던 부당무신고가산세를 과세한 처분은 신의성실의 원칙에 반하는 처분으로 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 국민주택건설용역에 대한 부가가치세 면제는 OOO 규정에 의거 「건설산업기본법」 등의 규정에 의하여 등록을 한 경우에만 적용되는 것으로, 청구인의 경우는 이에 해당하지 않으며, 또한 청구인은 조사일 현재 OOO의 대표이사인 점으로 볼 때 청구인은 「부가가치세법」상 사업자에 해당한다.

(2) OOO의 판결에 의한 공사대금은 135,543,000원이고, 청구인이 지급한 쟁점금액인 지체상금 40,000,000원은 청구인이 쟁점건물을 예정기일에 완공하지 못하여 지급하는 지체상금으로 용역의 대가가 확정된 이후 지급할 금액으로 용역에 대한 대가관계에 있지 아니하므로 부가가치세 과세표준에서 공제하지 않는 것이 타당하다.

(3) 국세를 포탈하기 위해 납세자가 국세의 과세표준 및 세액계산의 기초가 되는 사실의 전부를 은폐하여 신고의무를 위반한 경우에는 부당한 방법에 의하여 신고를 하지 않은 것에 해당하므로 쟁점건물과 관련된 용역공급에 대하여 청구인이 무신고하고 장부 및 관련증빙이 없는 이 건에 대하여 부당무신고가산세액을 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구인을 「부가가치세법」상 사업자로 볼 수 있는지 여부

② 지체상금인 쟁점금액을 부가가치세 과세표준에서 공제할 수 있는지 여부

③ 부당무신고가산세를 부과한 처분의 당부

나. 관련법령 등

(1) 쟁점① 관련

(가) 조세특례제한법

제106조 【부가가치세의 면제 등】 ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다. 이 경우 제1호부터 제3호까지 및 제9호의 규정은 2009년 12월 31일까지 공급한 분에 한하여 이를 적용하고, 제4호의2 및 제11호는 2011년 12월 31일까지 공급한 분에 한하여 이를 적용하며, 제8호의 규정은 2010년 12월 31일까지 실시협약이 체결된 분에 한하여 이를 적용한다.

4. 대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역(대통령령이 정하는 리모델링 용역을 포함한다)

(나) 조세특례제한법 시행령

제106조【부가가치세 면제 등】④ 법 제106조 제1항 제4호에서 “대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택

2. 제1호의 규정에 의한 주택의 건설용역으로서 「건설산업기본법」ㆍ「전기공사업법」ㆍ「소방법」ㆍ「정보통신공사업법」ㆍ「주택법」ㆍ「하수도법」 및 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 것

3. 제1호의 규정에 의한 주택의 설계용역으로서 「건축사법」에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 것

제51조의2 【자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례】 ③ 법 제55조의2 제4항에서 “대통령령이 정하는 규모”라 함은 「주택법」에 따른 국민주택 규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다.

(다) 조세특례제한법 시행규칙

제20조 【다가구주택의 정의】 영 제51조의2 제3항에서 “기획재정부령이 정하는 다가구주택”이라 함은 「건축법 시행령」 별표 1 제1호 다목에 해당하는 것을 말한다. 이 경우 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다.

「건축법 시행령」【별표 1】 제1호 다목[용도별 건축물의 종류(제3조의4 관련)]

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정보육시설ㆍ공동생활가정ㆍ지역아동센터 및 노인복지시설을 포함한다]

가. 단독주택

나. 다중주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택을 말한다.

1) 학생 또는 직장인 등 여러 사람이 장기간 거주할 수 있는 구조로 되어 있는 것

2) 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 것(각 실별로 욕실은 설치할 수 있으나, 취사시설은 설치하지 아니한 것을 말한다. 이하 같다)

3) 연면적이 330제곱미터 이하이고 층수가 3층 이하인 것

다. 다가구주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개층 이하일 것. 다만, 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2) 1개 동의 주택으로 쓰는 바닥면적(지하주차장 면적은 제외한다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3) 19세대 이하가 거주할 수 있을 것

(라) 건설산업기본법

제4조【다른 법률과의 관계】건설산업에 관하여 다른 법률에서 규정하고 있는 경우를 제외하고는 이 법을 적용한다. 다만, 건설용역업에 대하여 제6조 및 제26조와 제8장(제69조 내지 제80조)의 규정을 적용한다.

제41조 【건설공사 시공자의 제한】① 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하여야 한다. 다만, 농업용·축산업용 또는 조립식 건축물 등 대통령이 정하는 건축물은 건설업자가 시공하지 아니할 수 있다.

2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 공동주택(「건축법」에 따른 공동주택을 말하며, 층수가 3개층 이상의 주택에 한한다)인 건축물

(마) 주택법

제9조【주택건설사업 등의 등록】① 연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토해양부장관에게 등록하여야 한다.

(바) 주택법 시행령

제10조【주택건설사업 등의 범위 및 등록기준 등】 ① 법 제9조 제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령이 정하는 호수”라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하며, “대통령령이 정하는 면적”이라 함은 1만제곱미터를 말한다.

(2) 쟁점② 관련

(가) 부가가치세법

제13조 【과세표준】① 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각호의 가액의 합계액(이하 “공급가액”이라 한다)으로 한다. 다만, 부가가치세는 포함하지 아니한다.

1. 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가

2. 금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가

3. 재화의 공급에 대하여 부당하게 낮은 대가를 받거나 대가를 받지 아니하는 경우에는 자기가 공급한 재화의 시가

3의2. 용역의 공급에 대하여 부당하게 낮은 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 용역의 시가

4. 폐업하는 경우의 재고재화에 대하여는 시가

② 다음 각 호의 금액은 과세표준에 포함하지 아니한다.

1. 에누리액

2. 환입된 재화의 가액

3.공급받는 자에게 도달하기 전에 파손ㆍ훼손 또는 멸실된 재화의 가액

4. 국고보조금과 공공보조금

5. 공급대가의 지급지연으로 인하여 지급받는 이자로서 대통령령이 정하는 연체이자

6. 재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 할인액으로서 대통령령이 정하는 할인액

③ 재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 대손금(貸損金)ㆍ장려금과 이와 유사한 금액은 과세표준에서 공제하지 아니한다.

(나) 부가가치세법 시행령

제22조 【용역의 공급시기】 법 제9조 제2항에 규정하는 용역의 공급시기는 다음 각호의 규정에 의한다. 다만, 폐업전에 공급한 용역의 공급시기가 폐업일 이후에 도래하는 경우에는 그 폐업일을 공급시기로 본다.

1. 통상적인 공급의 경우에는 역무의 제공이 완료되는 때

2. 완성도기준지급ㆍ중간지급ㆍ장기할부 또는 기타 조건부로 용역을 공급하거나 그 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때

3. 제1호 및 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때

4. 제49조의2 제1항ㆍ제2항 및 제4항의 규정에 의하여 계산하는 공급가액의 경우에는 예정신고기간 또는 과세기간의 종료일

(3) 쟁점③ 관련

(가) 국세기본법

제47조의2 【무신고가산세】① 납세자( 「부가가치세법」 제29조에 따라 납부의무가 면제된 자는 제외한다)가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 세법에 따른 산출세액(법인세의 경우에는 「법인세법」 제55조의2의 규정에 따른 토지 등 양도소득에 대한 법인세를, 상속세 및 증여세의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제27조 또는 제57조의 규정에 따라 가산하는 금액을 각각 포함하고, 부가가치세의 경우에는 「부가가치세법」 제17조 및 제26조 제2항의 규정에 따른 납부세액을 말한다. 이하 이 절에서 “산출세액”이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액(이하 이 항에서 “일반무신고가산세액”이라 한다)을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다. 다만, 대통령령이 정하는 복식부기의무자(이하 이 절에서 “복식부기의무자”라 한다) 또는 법인이 소득세과세표준신고서 또는 법인세과세표준신고서를 제출하지 아니한 때에는 산출세액의 100분의 20에 상당하는 금액과 수입금액에 1만분의 7을 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액을 납부할 소득세액 또는 법인세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

② 제1항의 규정에 불구하고 부당한 방법(납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법을 말한다. 이하 이 절에서 같다)으로 무신고한 과세표준(부가가치세의 경우에는 「부가가치세법」 제17조 및 제26조 제2항의 규정에 따른 납부세액을 말한다. 이하 이 절에서 “과세표준”이라 한다)이 있는 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

1. 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 대한 가산세액 : 과세표준 중 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액(이하 이 항에서 “부당무신고과세표준”이라 한다)이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액(이하 이 항에서 “부당무신고가산세액”이라 한다). 다만, 복식부기의무자 또는 법인이 소득세 과세표준신고서 또는 법인세 과세표준신고서를 제출하지 아니한 때에는 부당무신고가산세액과 부당한 방법으로 무신고한 과세표준과 관련된 수입금액(이하 이 항에서 “부당무신고수입금액” 이라 한다)에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액으로 한다.

2. 제1호 외의 부분에 대한 가산세액 : 과세표준 중 부당무신고과세표준을 차감한 과세표준에 상당하는 금액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액. 다만, 복식부기의무자 또는 법인이 소득세과세표준신고서 또는 법인세 과세표준신고서를 제출하지 아니한 때에는 과세표준에서 부당무신고과세표준을 차감한 금액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액과 부당무신고수입금액 외의 수입금액에 1만분의 7을 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액으로 한다. (2006.12.30. 신설)

(나) 국세기본법 시행령

제27조 【무신고가산세】② 법 제47조의2 제2항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 방법”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장

2. 허위증빙 또는 허위문서(이하 이 조에서 “허위증빙 등”이라 한다)의 작성

3. 허위증빙 등의 수취(허위임을 알고 수취한 경우에 한한다)

4. 장부와 기록의 파기

5. 재산을 은닉하거나 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐

6. 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가)OOO에 의하면, 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 공동주택(「건축법」에 따른 공동주택을 말하며, 층수가 3개층 이상의 주택에 한한다)인 건축의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 시공하여야 하는 것으로 규정하고 있고, 「주택법」제9조 제1항에 의하면 연간 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자는 국토해양부장관에게 등록하도록 규정하고 있으나, 청구인은「주택법」과「건설산업기본법」 등에 의한 전문건설업 면허나 주택건설사업자로 등록을 한 사실이 없는 것으로 나타나고 있고, 청구인의 종합소득세 신고내역을 보면 2008년에 OOO의 대표이사를 역임하면서 20,400,000원의 급여를 지급받은 것으로 나타나고 있으며, 쟁점건물 신축과 관련하여 OOO 외 1인으로부터 건물신축과 관련된 용역을 제공하고 그 대가를 받은 사실이 있음이 도급계약서 및 관련 판결문에 의하여 확인된다.

(나) 쟁점건물의 건축물관리대장상 신축내역을 보면 2004.8.10. 착공하여 2004.7.20. 사용승인을 받아 2004.8.10. 최종 허가를 받았으며, 쟁점건물의 건축연면적은 308.04㎡로, 1층제1종 근린생활시설(소매점) 68.72㎡, 단독주택(다세대주택) 10.8㎡, 2층 단독주택(다세대주택) 81.62㎡, 3층 단독주택(다세대주택) 81.62㎡, 4층 단독주택(다세대주택) 65.28㎡으로 나타나고 있고, 청구인은OOO 등과 2004.7.27. 쟁점건물을 체결하고 공사를 진행하였으나 완공예정일까지 쟁점건물을 완공하지 못한 것으로 나타난다.

(다)청구인이 OOO 등과 2004.7.27. 체결한 도급계약내용을 보면, 공사기간은 2004.7.27.(착공)부터 2004.11.30.(준공)까지로 도급금액은 199,232,000원(부가가치세 별도)이며, 지체상금율은 1/1000(2004.12.2. 3/1000으로 변경)으로 공사대금은 쟁점건물을 OOO이 인도받음과 동시에 지급하기로 약정하였으며, 동 계약 제33조에 의하면 도급계약이 해제된 때에는 OOO 등과 청구인은 지체없이 기성부분의 공사대금을 산정하여야 한다고 약정한 것으로 나타나며, 처분청이 과세근거로 제시한쟁점건물 도급계약 해제시점의 OOO 금액 산정내역인 OOO의 판결내용에 의하면, 청구인이 쟁점건물 신축공사 도급계약을 해제당하여 OOO 지급의무가 발생한 시점인 2005.5.16.을 기준으로 청구인이 공사를 중단할 때까지 시행한 부분에 대한 공사대금을 133,870,000원(완성된 부분에 소요된 공사비 121,700,000원과 부가가치세 12,170,000원을 합산한 금액)으로 산정하고, 추가로 공사대금 1,673,000원(부가가치세가 포함된 금액으로 문목틀 락카공사 449,000원, 창틀 주위 사층공사 1,066,000원, 욕실마블공사 158,000원)을 인정함으로써 총 135,543,000원을 OOO 등이 청구인에게 지급할 의무가 있는 것으로 확정한 것으로 나타난다.

(라) OOO에 의하면 OOO이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고, 동 주택의 건설용역은 「건설산업기본법」ㆍ「전기공사업법」ㆍ「소방법」ㆍ「정보통신공사업법」ㆍ「주택법」ㆍ「하수도법」 및 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 것으로 규정하고 있다.

(마) 살피건대, 쟁점건물 신축과 관련하여 OOO 외 1인으로부터 건물신축과 관련된 용역을 제공하고 그 대가를 받은 사실이 있음이 도급계약서 및 관련 판결문에 의하여 확인되는 점,OOO에 의하면 국민주택 및 당해 주택의 건설용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하면서 부가가치세가 면제되는 주택의 건설용역은 「건설산업기본법」ㆍ「주택법」에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 것으로 한정하고 있는바, 청구인은「주택법」과「건설산업기본법」 등에 의한 전문건설업 면허나 주택건설사업자로 등록을 한 사실이 없는 점 등으로 볼 때 처분청이 청구인을 「부가가치세법」상 사업자에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(2) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가)청구인이 OOO 등과 2004.7.27. 체결한 도급계약내용을 보면 쟁점건물의 공사기간은 2004.7.27.(착공)부터 2004.11.30.(준공)까지로 하고, 동 계약 제33조에서 도급계약이 해제된 때에는 OOO 등과 청구인은 지체없이 기성부분의 공사대금을 산정하는 것으로 약정하였으며, 청구인은2004.12.2. 건축주의 설계변경 등을 이유로 쟁점건물의 완공기일을 2005.1.20.로 연장하면서 지체상금율을 3/1000으로 합의변경하였으나 제2차 합의서상 쟁점건물의 완공기일인 2005.1.20.까지 쟁점건물을 완공하지 못함에 따라 OOO 등은 2005.5.16. 도급계약을 해제하고 다른 사업자에게 공사를 진행하게 하여 2005.12.2. 사용승인을 받은 것으로 나타나고 있고, 청구인은 OOO 외 1인을 상대로 기성금청구 및 지체상금과 관련된 소OOO를 제기하여 OOO으로부터 2008.6.13. 쟁점건물신축공사 수행과 관련하여 청구인이 OOO 외 1인으로부터 받을 기성금액을 135,543,000원(부가가치세 포함)으로 하고, 청구인이 OOO 외 1인에게 지급할 지체상금을 40,000,000원으로 하는 판결을 받고 총 기성금액 135,543,000원 중 기 수령한 금액 40,000,000원과 쟁점금액인 지체상금 40,000,000원을 공제한 55,543,000원을 수취한 것으로 나타난다.

(나)OOO에 의하면, 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가의 가액의 합계액인 공급가액(부가가치세는 포함하지 아니한 금액)으로 하는 것으로 규정하고 있고, 제2항에 의하면 에누리액, 환입된 재화의 가액,공급받는 자에게 도달하기 전에 파손ㆍ훼손 또는 멸실된 재화의 가액,국고보조금과 공공보조금, 공급대가의 지급지연으로 인하여 지급받는 이자로서 대통령령이 정하는 연체이자, 재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 할인액으로서 OOO이 정하는 할인액은 과세표준에 포함하지 아니하는 것으로 규정하고 있으나, 이 건과 같이 공급자의 과실로 인한 지체상금은 해당하지 아니한다.

(다) 살피건대, 청구인이 쟁점건물 신축과 관련하여 OOO 외 1인으로부터공사대금조로 받을 건설용역제공대가는 135,543,000원이고 청구인이 OOO 외 1인에게 지급한 지체상금 40,000,000원은 청구인이 쟁점건물을 완공약정일까지 완공하지 못함에 따라 청구인의 귀책사유로 건축용역의 대가가 확정된 이후 지급할 금액으로 용역에 대한 대가관계에 있지 아니하므로 부가가치세 과세표준에서 공제하지 않는 것이 타당하므로 쟁점금액을 부가가치세 공급가액에서 제외하지 않고 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점③에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인이 쟁점건물 신축과 관련하여 허위의 매입세금계산서 등을 수취하거나 이를 근거로 매입세액공제를 받은 사실은 없으며, 처분청이 이 건 부가가치세 과세근거로 삼은 것을 보면 청구인의 장부나 세금계산서 등 관련 증빙에 의한 것이 아니라 OOO의 판결에 의하여 확정된 쟁점건물 OOO 확정금액으로 과세하면서 청구인이 사업자등록을 하지 아니하고 부가가치세를 무신고한 것이OOO에서 규정한 부당한 방법에 의한 무신고에 해당한다고 보아 무신고한 과세표준에 상당하는 금액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 부당무신고가산세 4,928,836원을 부과한 것으로 나타난다.

(나) OOO에 의하면, 납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 세법에 따른 산출세액(부가가치세의 경우에는 OOO의 규정에 따른 납부세액)의 100분의 20에 상당하는 금액(일반무신고가산세액)을 납부할 세액에 가산하는 것으로 규정하고 있고, 제2항에 의하면 납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 부당한 방법(사기 기타 부정한 행위)으로 무신고한 과세표준(부가가치세의 경우에는 OOO의 규정에 따른 납부세액)이 있는 경우에는 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액을 부당무신고가산세액으로 하여 납부할 세액에 가산하는 것으로 규정하고 있으며, OOO에 의하면 ‘부당한 방법’이란 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장, 허위증빙 또는 허위문서의 작성, 허위증빙 등의 수취, 장부와 기록의 파기, 재산을 은닉하거나 소득ㆍ수익ㆍ행위ㆍ거래의 조작 또는 은폐, 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위를 말하는 것으로 규정하고 있다.

(다) 위 사실관계 및 관련법령을 종합하여 살피건대, 청구인이 「부가가치세법」에 의한 사업자등록을 하지 않고 부가가치세를 무신고한 것이 같은 법 OOO에 규정된 “그 밖에 국세를 포탈하거나 환급ㆍ공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위” 등에 해당하는지 여부를 보면,「OOO에서 규정하고 있는 “사기 기타 부정한 행위”란 조세의 부과ㆍ징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 “사기 기타 부정한 행위”에 해당하지 아니하는 것OOO, 같은 뜻)이며, 처분청의 이 건 부가가치세 과세근거로 삼은 것을 보면 청구인이 장부나 세금계산서 등 관련 증빙에 의한 것이 아니라 OOO의 판결에 의하여 확정된 쟁점건물 OOO 확정금액이라는 점과 청구인이 쟁점건물 신축과 관련하여 허위의 매입세금계산서 등을 근거로 매입세액공제를 받은 사실이 없는 사실 등으로 볼 때 청구인은 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 쟁점건물신축공사와 관련된 용역제공이 부가가치세가 면제되는 것으로 알고 관련자료 및 장부를 갖추지 않고 단순히 세법상의 신고의무 등을 하지 아니하였을 뿐 “사기 기타 부정한 행위”를 통하여 조세의 부과ㆍ징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위를 적극적으로 한 것으로 보이지 아니하므로 부당무신고가산세를 적용하여 부가가치세를 과세한 처분은 잘못된 것으로 판단되므로, 같은 법 OOO의 일반무신고가산세를 적용하는 것으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정함이 타당하다고 하겠다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.