가. 청구인은 2020.2.11. OOO(공부상 용도는 지하 1층～지상 1층 대중음식점 및 소매점, 2층～5층 주택으로, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 OOO원에 일괄양도한 후 2020.2.28. 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 넓다고 보아 쟁점부동산에 대하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여 양도소득세를 신고하였다.

나. 처분청은 2020.7.20.부터 2020.8.8.까지 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 쟁점부동산을 1주택으로 보기 위해서는 주택으로 사용하는 층수가 3개층 이하여야 하나, 실제 주택으로 사용하는 층수가 4개층인 주거용 건물이어서 「소득세법 시행령」제155조 제15항 단서의 1세대 1주택의 특례가 적용되는 다가구주택에 해당되지 아니하고 청구인이 4층～5층에 거주한 것으로 보아 4층～5층 부분만 1세대 1주택 비과세를 적용하고, 나머지 부분은 적용하지 아니하여 2020.11.6. 청구인에게 2020년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정․고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2020.12.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 1983.9.13.부터 쟁점부동산을 36년 이상 보유하다 2020.2.11. 양도하였는바, 구 주택을 멸실한 후 1991년 3층 규모로 쟁점부동산을 신축하였다가 수년 후 4층과 5층을 무허가 증축하였다. 청구인은 큰 아들의 결혼으로 주택이 필요하였으나, 대지 면적이 적어 주차장 확보가 불가능하여 무허가 증축을 하게 되었고, 이로 인해 매년 벌금이 부과되자 청구인은 OOO구청에 사정하여 4층과 5층을 주택으로 허가 받았다. 청구인이 상가보다 주택 면적이 넓어야만 1세대 1주택 비과세가 적용된다는 생각에 주택으로 허가해 줄 것을 요구하였기 때문에 주차장이 확보되지 않았음에도 5층까지 주택으로 허가해 준 것으로 보인다.

「주택법」 제2조는 “주택이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말한다”고 규정하고 있는바, 쟁점부동산 5층은 취사와 난방시설이 없고, 방문에 잠금장치가 되어 있지 아니하며, 임대를 한 이력도 없고, 4층에서 5층으로 올라가는 계단(8개)은 각 30㎝ 정도의 가파른 계단이어서 일반인이 거주용으로 오르내리기 어려운 상황이었다.

쟁점부동산의 매매를 중개한 공인중개사사무실의 직원과 공사인부 등의 확인서, 공사 후 현장사진 등에 의하면, 쟁점부동산 5층은 양수인이 2020년 4월 온돌배관난방공사, 가스배관, 보일러 설치, 세면장 시설, 싱크대 및 목욕탕 설치공사를 하고, 4층에서 5층으로 올라가는 계단입구에 철문을 설치한 후에야 비로소 독립된 주거시설이 가능하게 되었음을 알 수 있다.

청구인은 이 건 세무조사시 처분청에 “쟁점부동산 5층은 차남이 주택으로 사용하였다”는 내용의 진술을 하였으나, 이는 주택면적이 주택 외 면적보다 넓어야만 양도소득세가 비과세된다는 생각에 사실과 다르게 진술한 것이고, 사실 차남은 쟁점부동산에 거주하다가 2018.2.14. 다른 주택으로 주민등록주소지를 이전하였으며, 이사 후 쟁점부동산 5층은 청소도 하지 아니하고 방치하여 양도시까지 창고상태였는바, 창고용도로 사용한 쟁점부동산 5층을 주택으로 사용한 것으로 보아 쟁점부동산을 다가구주택으로 보지 아니하고 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

쟁점부동산은 공부상 2층부터 5층까지 4개 층이 주택으로 등재되어 있고, 「건축법 시행령」[별표1]의 다가구주택 요건은 건물의 한 층의 구조 및 기능이 한 세대가 독립하여 거주할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 일상적인 주거용도로 사용하는 층은 건축법령상 건물의 층수에 해당하는 이상 주택으로 쓰는 층수에 포함된다고 보아야 하므로(OOO행정법원 2020.3.18. 선고 2019구단69158 판결 참조) 취사시설이 설치되지 아니하였다고 하여 달리 볼 이유가 없다.

청구인은 이 건 세무조사시 쟁점부동산 2층부터 5층까지 4개층을 주택으로 사용하였고, 5층은 방 1개 및 화장실 1개 구조였다는 내용의 확인서를 제출하였다가 처분청을 방문하여 5층은 창고로 사용하면서 가끔 차남이 기거하였다고 당초 진술을 번복한 후, 다시 차남의 확인서를 제출하며 5층을 창고용도로 사용하였다고 주장하는 등 진술내용에 일관성이 없다.

청구인은 주택으로 사용한 면적이 주택 외로 사용하는 면적보다 넓어야 양도소득세 비과세가 적용된다는 생각에 5층을 주택으로 사용하였다는 내용의 확인서를 제출하였다고 주장하나, 5층을 제외한 2층～4층의 주택 연면적(117.75㎡)이 다른 층의 연면적(96.36㎡) 보다 크므로 당초 확인서를 실수로 작성하였다고 보기 어렵다

.

따라서 쟁점부동산은 주택으로 사용하는 층수가 4개층이므로 “주택으로 쓰는 층수가 3개층 이하”일 것을 요건으로 하는 「건축법 시행령」별표1 제1호 다목에서 규정하는 다가구주택에 해당하지 아니하여 「소득세법 시행령」제155조 제15항 단서의 1세대 1주택의 특례가 적용되는 다가구주택으로 보기 어려우므로 쟁점부동산을 다세대주택으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점부동산은 1세대 1주택의 특례가 적용되는 다가구주택에 해당하지 아니한다고 보아 양도소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2019.12.31. 법률 16834호로 개정된 것)

제88조[정의] 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. "주택"이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제89조[비과세 양도소득] ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

(2) 소득세법 시행령(2020.2.11. 대통령령 제30395호로 개정된 것)

제154조[1세대1주택의 범위] ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 「주택법」 제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 "조정대상지역"이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다.(단서 및 각 호 생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

⑪ 법 제89조 제1항 제3호 나목에서 “대통령령으로 정하는 주택”이란 제155조에 따른 1세대1주택의 특례에 해당하여 이 조를 적용하는 주택을 말한다.

제155조[1세대1주택의 특례] ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」 별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

(3) 건축법 시행령(2019.10.22. 대통령령 제30145호로 개정된 것)

제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.

[별표1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터ㆍ공동육아나눔터(「아이돌봄 지원법」 제19조에 따른 공동육아나눔터를 말한다. 이하 같다)ㆍ작은도서관(「도서관법」 제2조 제4호 가목에 따른 작은도서관을 말하며, 해당 주택의 1층에 설치한 경우만 해당한다. 이하 같다) 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

다. 다가구주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3) 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것

2. 공동주택[공동주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터ㆍ공동육아나눔터ㆍ작은도서관·노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 「주택법 시행령」 제10조 제1항 제1호에 따른 원룸형 주택을 포함한다]. 다만, 가목이나 나목에서 층수를 산정할 때 1층 전부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하는 경우에는 필로티 부분을 층수에서 제외하고, 다목에서 층수를 산정할 때 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외하며, 가목부터 라목까지의 규정에서 층수를 산정할 때 지하층을 주택의 층수에서 제외한다.

다. 다세대주택 : 주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660제곱미터 이하이고, 층수가 4개 층 이하인 주택(2개 이상의 동을 지하주차장으로 연결하는 경우에는 각각의 동으로 본다)

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점부동산의 등기사항전부증명서와 일반건축물대장에 의하면, 청구인은 1983.9.13. 취득한 쟁점부동산 부속토지(대지면적 66.1㎡)에 1991.7.22. 지하 1층～3층 건물(1층 소매점, 2～3층 주택)을 신축하였고, 이후 무단으로 증축한 옥상은 2009.12.7. 위반건축물로 등재되었다가 2014.9.23. 지상 4층～5층에 주택(OOO)을 증축한 것으로 위반표기가 해제되었는바, 각 층별 용도 및 면적은 아래 OOO, 변동사항은 아래 OOO와 같다.

OOO

OOO (2) 처분청의 청구인에 대한 양도소득세 조사복명서(2020년 8월)의 주요내용은 다음과 같다.

(가) OOO구청 건축과에 의하면, 쟁점부동산 4층 및 5층은 2009.12.7. 위반건축물로 일반건축물대장에 기재되고, 2014.9.23. 특정건축물 사용승인처리통보에 의거 위반표기가 해제되었다.

(나) 청구인은 쟁점부동산 2층부터 5층까지 4개층을 주택으로 사용하였고, 5층은 방 1개 및 화장실 1개 구조였다는 내용의 확인서(2020.6.25.)를 작성․제출하였다가 이후 내방하여 5층은 창고로 사용하면서 가끔 차남이 기거하였다고 당초 진술내용을 번복하였으며, 차남은 “2018년 2월부터 다른 곳에 거주하였고, 5층은 난방과 세면시설이 없어 임대를 놓을 수 없으며, 잡다한 물건들을 보관한 창고용도로 사용하였다”는 내용의 확인서를 제출하였다.

(다) 쟁점부동산을 현지확인한 결과, 양수인이 골조 이외에 내부공사를 하여 양도당시 내부용도를 확인할 수 없었고, 매수 당시 5층의 상태를 문의한바, 방 1개, 화장실 1개로 구성되어 있었다고 답변하였으며, 한국전력공사 층별전기사용량 조회 결과, 2층부터 4층까지 주택용으로, 5층은 4층과 공용(주택용)으로 사용하였음이 확인된다.

(라) 청구인은 쟁점부동산 5층에 대하여 당초 확인내용을 번복하는 등 주장내용에 신빙성이 낮고, 차남이 2018년 2월부터 다른 곳에 거주하였더라도 그 이전까지 거주하였는바, 일시적으로 퇴거한 상태에서 창고용도로 사용하였더라도 언제든지 주거용도로 사용할 수 있는 점, 일반건축물대장상 주택용도로 명기되어 있는 점, 취사시설 등 독립된 구조의 형태를 갖추지 못하였더라도 건축법령상 건물의 층수에 해당하는 이상 주택으로 쓰는 층수에 포함되는 점 등에 비추어 청구인이 거주하던 4층 및 5층에 대해서만 1세대 1주택 비과세를 적용함이 타당하다.

(3) 처분청이 OOO구청으로부터 수취한 쟁점부동산의 건축물현황도에 의하면, 4층은 방 2개, 욕실 1개, 5층은 방 1개, 욕실 1개의 구조로 되어 있고, 처분청은 이 외 쟁점부동산 5층의 인테리어 공사 전․후 상태의 사진(2매)을 제출하였다.

(4) 국세청 전산자료에 의하면, 청구인은 1991.7.23.부터 2020.2.10.까지 쟁점부동산의 상가부분(지하 1층, 지상 1층)에 대하여 부동산 임대업으로 사업자등록을 한 것으로 나타난다.

(5) 처분청이 제시한 개별주택가격 공시자료에 의하면, 쟁점부동산 2층～5층을 주택으로 보아 아래 OOO과 같이 개별주택가격이 산정되어 있다.

OOO

(6) 쟁점부동산의 재산세 부과내역에 의하면, 지하 1층～지상 1층은 영업시설로 건물분 재산세가 부과되었고, 2층～4층은 주택으로 재산세가 부과되었는바, 처분청과 청구인간 사용용도에 다툼이 있는 5층 부분은 옥탑으로 구분하여 실제 용도 확인 없이 지하 1층～지상 4층까지의 영업시설 면적과 주택 면적을 기준으로 안분하여 재산세가 부과된 것으로 나타난다.

(7) 청구인이 제시한 증빙자료의 주요내용은 다음과 같다.

(가) 청구인은 쟁점부동산이 66.1㎡(약 20평) 지상에 건축한 연면적 214.11㎡(층별 39.25㎡) 규모의 건물로, 2층은 청구인의 동생 가족(3명), 3층은 장남 가족(3명), 4층은 청구인 부부와 차남(3명), 5층은 사무실 겸 창고로 사용하였다가 차남 OOO는 2018.2.14.부터 쟁점부동산에 거주하지 아니하였다고 주장하며, 차남 OOO의 주민등록초본을 아래 OOO와 같이 제출하였는바, OOO는 1983.9.8. 쟁점부동산에 전입하였다가 2007.10.11. OOO로 전출하였고, 이후 2008.11.14. 쟁점부동산에 다시 전입하였다가 2018.2.14. 다른 주택으로 전출한 것으로 나타난다.

OOO

(나) 청구인이 제출한 차남 OOO와 공인중개사사무소 직원 OOO 등의 사실확인서 주요내용은 아래 OOO와 같다.

OOO

(다) 청구인은 쟁점부동산 양수인이 5층을 주택으로 임대하기 위하여 난방공사, 가스배관, 보일러 설치, 세면장시설 등 인테리어 공사를 하였다고 주장하며, 공사내역서(가설․철거․천정․벽체․창호․전기․설비공사 등 총 견적비용 OOO원), 양수인이 공사 후 설치한 전기․가스계량기 사진, 4층에서 5층으로 올라가는 계단 공사사진 등을 제출하였다.

(라) 청구인은 쟁점부동산 4층～5층을 무단증축함에 따라 2009년부터 부과된 이행강제금(연 OOO원～OOO원) 및 2014년 무단증축 양성화에 따라 부과된 건축법위반과태료(OOO원)를 납부하였다고 주장하며, 관련 영수증을 제출하였다.

(8) 「소득세법 시행령」제155조 제15항은 「건축법 시행령」별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택을 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 보아 1세대 1주택 비과세를 적용하도록 규정하고 있고, 「건축법 시행령」별표1 제1호 다목은 다가구주택이라 함은 ‘주택으로 쓰는 층수가 3개 층 이하일 것’, ‘1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 660㎡ 이하일 것’, ‘19세대 이하가 거주할 수 있을 것’의 3개 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것으로 규정하고 있다.

(9) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 쟁점부동산이 사실상 단독주택인 다가구주택의 요건을 충족하므로 1세대 1주택 비과세 특례를 적용하여야 한다고 주장하나, 다가구주택의 요건 규정은 ‘주택으로 쓰는 층수’라고만 규정하고 있을 뿐, 그 주택을 한 세대가 독립하여 거주할 수 있는 요건을 갖춘 주택에 한정하고 있지 아니하므로 건물의 한 층의 구조 및 기능이 한 세대가 독립하여 거주할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 일상적인 주거 용도로 사용하는 층은 그것이 건축법령상 건물의 층수에 해당하는 이상 ‘주택’으로 쓰는 층수에 포함된다고 보아야 하는 점, 청구인은 쟁점부동산의 4층과 5층을 무단으로 증축하였다가 2014.9.23. 관할 관청에서 이를 주택으로 승인받은 것으로 나타나고, 5층은 방과 화장실로 구성되어 있는 것으로 평면도 등에서 확인되는 점, 사인 간에 임의작성이 가능한 사실확인서나 쟁점부동산의 양수인이 5층을 수리하여 임대하고 있다는 사정 등은 양수도 당시 5층을 주거 용도로 사용하지 않았다는 청구인의 주장을 입증할 만한 객관적인 증빙으로 보기 어려운 점 등에 비추어 처분청이 쟁점부동산을 다가구주택에 해당하지 아니한 것으로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.